Estos artículos pretenden servir de guía y o
rientación a los profesionales de la insolvencia, abogados, administradores concursales, empresarios y, especialmente, a los trabajadores cuya empresa se encuentra en concurso de acreedores o, si consideran que precisan nuestros servicios, ponernos a su disposición.
Se publicarán cinco artículos: I Salarios; II Indemnizaciones y salarios de tramitación; III Modificación y extinción de contratos de trabajo (despido colectivo); IV. Ejecuciones laborales y concurso de acreedores; V. Sucesión de empresa y venta de unidad productiva.
La pretensión es dar respuesta sucinta y concreta a las cuestiones prácticas que con más frecuencia se plantean en materia laboral en los concursos, incluyendo los problemas de competencia entre los Juzgados de lo Social y el Juzgado Mercantil del concurso. ¿En qué situación se puede encontrar el trabajador en el momento de la declaración de concurso?.
El trabajador, en el momento de la declaración de concurso, se puede encontrar con su contrato de trabajo vigente, resuelto o extinguido e incluso despedido. La mejor situación en que se puede encontrar el trabajador es que no se le deba nada en el momento de la declaración de concurso.
El principio general es que la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos de trabajo que continúan vigentes, desarrollándose normalmente por tratarse de un contrato con obligaciones recíprocas, de tracto sucesivo, pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de la declaración de concurso (art. 61 y 62 LC) con una regulación especial (art. 64 LC) en materia de modificación de condiciones sustanciales de las condiciones de trabajo y extinciones colectivas.
El trabajador está obligado a prestar sus servicios y la empresa a pagar los salarios. Después de la declaración de concurso el empresario (intervención) con la administración concursal, o solo ésta (suspensión de facultades), puede adoptar medidas disciplinarias o proceder a su despido.
Lo más frecuente es que el trabajador tenga salarios impagados devengados con anterioridad a la declaración de concurso. El auto de declaración de concurso delimita los créditos o salarios devengados con anterioridad (créditos concursales) de los posteriores (créditos contra la masa). La diferencia entre unos y otros es muy importante porque los créditos concursales (art. 89 a 92 LC), es decir los devengados con anterioridad a la declaración de concurso, no se pueden pagar hasta que no se apruebe convenio o se inicie la fase de liquidación, mientras que los créditos contra la masa (los devengados con posterioridad a la declaración de concurso= se deben pagar por orden o fecha de vencimiento (art. 84. 3 LC).
¿Qué se entiende por salarios o crédito salarial?
El art. 26.1 del ET define salario como: “La totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especial, por la prestación de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo”. Por tanto incluye el salario base, complementos salariales. Quedan fuera del concepto de salario las partidas a cuyo pago puede venir obligado el empresario que no sean contraprestación del trabajo (indemnizaciones, salarios de trámite y salarios de tramitación (art. 26.3 ET).
¿Los salarios por servicios prestados con posterioridad a la declaración de concurso los pagará la concursada?.
Los salarios posteriores a la declaración de concurso (84.2.5º LC) son créditos contra la masa que se deben pagar a su vencimiento si hay liquidez en la empresa. En caso de que no haya tesorería el trabajador podrá reclamar de FOGASA su pago porque posiblemente se trate de un concurso sin masa (sin bienes o derechos) para hacer frente a los créditos contra la masa (art. 176 bis LC).
Cuando la concursada tiene bienes y derechos que generan tesorería suficiente para pagar los créditos contra la masa el trabajador cobrará de la empresa todos los salarios devengados con posterioridad a la declaración de concurso. Además con carácter inmediato la administración concursal pagará los salarios de los 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso sin que exceda del salario mínimo interprofesional que se reconocerán en el concurso como crédito contra la masa (art. 84.2.1º LC y 32.1 ET).
¿Qué tiene que hacer el trabajador para que se le reconozca su crédito en el concurso?. ¿Qué es una comunicación de crédito?.
El trabajador de una empresa en concurso debe comunicar su crédito a la administración concursal (art. 85 LC) dentro del mes siguiente a la publicación en el BOE de la declaración de concurso. La comunicación de crédito es un escrito o carta dirigida por el trabajador a la administración concursal en la que pone en conocimiento el importe bruto de las cantidades que se le adeudan por los distintos conceptos (salarios mensuales, pagas extraordinarias, vacaciones, horas extraordinarias, comisiones, pluses e indemnizaciones). Se puede presentar por mail a la dirección electrónica que figure en el edicto de declaración de concurso, por correo postal o presencialmente en el domicilio de la administración concursal.
Solicitará se le reconozca su crédito como crédito contra la masa por los salarios devengados con posterioridad a la declaración del concurso (84.2.5 LC). De los anteriores los salarios de los 30 últimos días de trabajo efectivo crédito contra la masa hasta el doble del salario mínimo interprofesional, el exceso del doble sin exceder del triple del salario mínimo crédito con privilegio general (91.1 LC) y el exceso a partir del triple del salario mínimo crédito ordinario. Del resto de salarios devengados hasta el triple del salario mínimo interprofesional crédito con privilegio general (art. 91.1 LC) y el exceso crédito ordinario. Las indemnizaciones pendientes de pago, correspondiente a la extinción del contrato de trabajo anterior a la declaración de concurso, como crédito con privilegio general calculadas sobre el triple del salario mínimo interprofesional por el número de años de antigüedad y por el mínimo de días legalmente previsto (art. 91.1LC), el exceso se reconocerá como crédito ordinario. También puede solicitar privilegio especial en el supuesto de que concurra el supuesto previsto en el art. 90.1.3º LC y 32.2 ET.
¿Tiene la administración concursal la obligación de reconocer en la lista de acreedores los créditos de los trabajadores?.
La administración concursal tiene la obligación de reconocer a cada trabajador las cantidades pendientes de pago, con la clasificación que corresponda, si las conoce, debió conocer o constan en cualquier documento del concurso (arts. 86 y 87 LC). En todo caso se reconocerán en el concurso, en cualquier momento de su tramitación, los créditos que consten en sentencia. Con la finalidad de que los trabajadores no tengan que comunicar su crédito la administración concursal, normalmente, contactará con los trabajadores por escrito indicándoles cuales son las cantidades adeudadas según la empresa para evitarles que tengan que comunicar sus créditos en atención a las dificultades que pueden tener para redactar formalmente la comunicación de créditos.
¿Cómo debe la administración concursal clasificar los créditos salariales?.
La administración concursal reconocerá los salarios de los 30 días de trabajo sin que exceda de dos veces el salario mínimo interprofesional como crédito contra la masa (art. 84.2.1º LC). Estos últimos 30 días pendientes de pago no tienen por qué coincidir con los inmediatamente anteriores a la declaración de concurso. Este privilegio se corresponde con el previsto en el art. 32.1 del ET. El RD 1077/2017, de 29 de diciembre, fijó el salario mínimo interprofesional día en 24,53€/día o 735,90€/mes. El doble del salario mínimo es 49,06€/día o 1.471,80€/mes. Estos importes son brutos. De este importe se practicará la retención por IRPF que corresponda (STS 11/07/2018 crédito contra la masa) cuando se pague y se deducirá la cuota obrera de la TGSS. Si el salario de esos 30 días excede de dos veces el salario mínimo interprofesional (1.471,80€ en 2018) el exceso hasta tres veces (2.207,70€- 1471,80€= 735,90€) se reconocerá como crédito con privilegio general (91.1LC) y el exceso, a partir de 2.207,80€, como crédito ordinario.
Los salarios impagados al trabajador, que no correspondan a los últimos 30 días de trabajo efectivo, devengados con anterioridad a la declaración de concurso se reconocerán en el concurso como créditos con privilegio general hasta tres veces el salario mínimo interprofesional (art. 91.1ºLC) es decir de 0 a 2.207,70€ brutos, el exceso se reconocerá como crédito ordinario (art. 89.3LC). Estos créditos no los puede pagar la administración concursal, su pago se realizará de acuerdo con las reglas del convenio o, si hubiera liquidación, por el orden previsto en los arts. 156 y 157 LC. La retención de IRPF practicada por pagos posteriores a la declaración de concurso es crédito contra la masa a favor de la AEAT (STS 11/07/2018).
Por último puede que los salarios e indemnizaciones, además del privilegio general antes expuesto, tengan privilegio especial (crédito refaccionario) sobre los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario (art. 90.1.3º LC y 32.2 ET). El crédito refaccionario de los trabajadores se reconocerá sin necesidad de que concurran los requisitos previstos en el art. 59 de la LH y 1922 del C.C para el resto de los acreedores porque el art. 32.2 del ET (ley orgánica y especial) así lo establece.
Una vez que se haya presentado el informe por la administración concursal se entregará a cada trabajador un certificado con las cantidades reconocidas a cada trabajador en la lista de acreedores (75 LC) para que puedan solicitar de FOGASA el pago de los mismos.
¿Se prorratean las pagas extraordinarias para el cálculo del crédito contra la masa o privilegio general del apartado anterior?.
La Ley Concursal (art. 84.2.1º y 91.1) fija el reconocimiento de créditos por días (30 días en el primer caso y días de salario) de modo que en el ámbito concursal no se prorratean las pagas extraordinarias (SJM 5 de 21/03/05). Todos los años el gobierno determina mediante Real Decreto el salario mínimo interprofesional por días o meses, para este año 24,53€/día o 735,90€/mes. Por ello se considera que si se fija el salario mínimo interprofesional por días o por meses a estos efectos no se prorratean las pagas extraordinarias. Este criterio es discutible e incluso controvertido jurisprudencialmente (STS 23/07/1993 sala Social: no; STS 23/10/1992 sala social: Si) y doctrinalmente. El art. 33.1 y 2 del ET incluye, expresamente, la previsión de que se prorrateen las pagas extraordinarias para determinar las cantidades que FOGASA debe pagar en concepto de salarios e indemnizaciones pero dicha previsión no se incluye en la LC. El art. 84.2.1º LC específicamente determina “salarios por los últimos 30 días de trabajo … y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional..”. El art. 91.1º LC …en la cuantía que resulte de multiplicar el salario mínimo interprofesional por el número de día de salario pendiente de pago….”. Lamentablemente la LC no contiene la previsión de que se incluya la parte proporcional de pagas extraordinarias a efecto de reconocimiento de crédito en el concurso. Anualmente se determina el salario mínimo interprofesional por meses y días. El art. 1 RD 1077/2017, de 29 de diciembre (El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 24,53 euros/día o 735,9 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses).
La administración concursal debe multiplicar 24,53€ (salario mínimo interprofesional) por el número de días pendientes para determinar el privilegio general (tres veces) o si son los últimos 30 días de trabajo efecto como crédito contra la masa (dos veces).
¿Se toma el salario mínimo interprofesional vigente a la fecha del auto de declaración de concurso o a la fecha del devengo del salario?.
La protección que se dispensa es, a mi juicio, a la fecha de devengo del salario y, en consecuencia, es lógico tomar el salario mínimo interprofesional vigente a la fecha del devengo y no a la fecha de la declaración de concurso, no obstante hay doctrina relevante que considera lo contrario.
¿La administración concursal tiene la obligación de certificar a los trabajadores los créditos reconocidos?
La LC no recoge, expresamente, en el art. 33 de la LC la obligación de la administración concursal de expedir certificación a los trabajadores pero dicha obligación debe entenderse implícita para que los trabajadores puedan tramitar el cobro de dichos salarios hasta la cantidad de corresponda ante el FOGASA. En el certificado se deben desglosar los conceptos que componen el crédito y especificar si se ha pagado parte del crédito originario.
¿Qué cantidades paga FOGASA de salarios e indemnizaciones no pagados en el concurso de acreedores?.
FOGASA paga como máximo hasta 120 días de salarios pendientes de pago (calculados con prorrateo de pagas extraordinarias) e indemnizaciones sobre la base de 30 días por año de servicio sin exceder de una anualidad calculada sobre el doble del salario mínimo interprofesional con prorrateo de pagas extraordinarias. A título de ejemplo para el año 2017 por salarios 6.592,80€ e indemnizaciones 20.053,10€, año 2018 por salarios 6.868,40€ (57,24€ diarios) e indemnizaciones máximo de 20.892,60€ (despido improcedente o nulo 30 días por año, despidos objetivos y colectivos 20 días por año, extinción de contratos temporales en función del año de extinción (8 a 12 días máximo por año). El art. 33.1 y 2 del ET impone que FOGASA pague incluyendo en el salario día la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Un vez que haya pagado al trabajador, FOGASA comunica el pago al concurso y se subroga en el crédito reconocido en el concurso. A partir de dicha subrogación FOGASA, el trabajador seguirá siendo acreedor por el resto de su crédito.
¿Cuándo se pagará al trabajador los salarios impagados devengados con anterioridad a la declaración de concurso – créditos concursales- en la fase de liquidación o convenio?.
Hay que distinguir entre los salarios pendientes de cobro de los últimos 30 días de trabajo efectivo –crédito contra la masa- (i) del resto –créditos concursales- (ii).
- La administración concursal, si hay masa activa suficiente, procederá a pagar los salarios de los 30 días de trabajo efectivo de manera inmediata (art. 84.2.1º y 84.3 LC) sin que exceda de dos veces el salario mínimo interprofesional. Estos últimos 30 días pendientes de pago no tienen por qué coincidir con los inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, pueden ser anteriores si se extinguió la relaciona laboral con anterioridad. Se reitera que todos los salarios por servicios prestados con posterioridad a la declaración de concurso son créditos contra la masa que se deben pagar a su vencimiento.
- Los salarios impagados al trabajador, que no correspondan a los últimos 30 días de trabajo efectivo se pagarán en la fase de liquidación o una vez aprobado el convenio. En la fase de liquidación si el crédito se ha reconocido con privilegio especial (crédito refaccionario) los cobrará con cargo al bien cuando se enajenen; el crédito con privilegio general se pagará una vez pagados todos los créditos contra la masa y tan pronto haya liquidez suficiente (art. 156); y los créditos ordinarios una vez pagados todos los créditos con privilegio general (art. 91 LC). Por experiencia los créditos con privilegio general, por ser los reconocidos con el 91.1 LC., se suelen pagar, mientras que los créditos ordinarios difícilmente se pagarán o en todo caso lo serán a prorrata. En el caso de que se haya aprobado el convenio los créditos con privilegio especial o general se pagarán una vez se haya dictado la sentencia aprobando el convenio excepto en los supuestos de que estén sujetos al mismo. Los créditos ordinarios se pagarán de acuerdo con la quita y espera aprobada en el convenio.
¿Cuál es el Juzgado competente para la reclamación de salarios impagados devengados con anterioridad o con posterioridad a la declaración de concurso?.
Los procedimientos judiciales de reclamación de cantidad presentados ante el Juzgado de lo Social con anterioridad a la declaración de concurso continúan hasta sentencia (art. Art. 51 LC). Una vez declarado el concurso los Juzgados de lo social son competentes para conocer de las reclamaciones de cantidad por salarios pendientes de pago por servicios prestados con anterioridad a la declaración de concurso (art. 50.1 LC) por ser créditos concursales, no así por los posteriores o créditos contra la masa cuya competencia es exclusiva del Juzgado Mercantil que conoce del concurso (art. 84.4 LC) respecto de la clasificación y pago: “Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal”. El Juzgado Social, en mi opinión, será competente para la reclamación y reconocimiento en sentencia de los salarios impagados, no así respecto de si son o no créditos contra la masa o su pago.
Gregorio de la Morena Sanz
Colg. 16.616
