CUESTIONES CONTROVERTIDAS DE LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

CUESTIONES CONTROVERTIDAS DE LA RETRIBUCION DE LA ADMINISTRACIóN CONCURSAL: Gasto imprescindible para concluir la liquidación,  limitación temporal y cuenta de garantía arancelaria.

• CUESTIONES CONTROVERTIDAS DE LA RETRIBUCION DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL.

• LA RETRIBUCION DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL COMO GASTO IMPRESCINDIBLE PARA CONCLUIR LA LIQUIDACION EN LOS CONCURSOS CON INSUFICIENCIA DE BIENES Y DERECHOS PARA EL PAGO DE CREDITOS CONTRA LA MASA.

• LIMITACION TEMPORTAL DE LA RETRIBUCION EN LA FASE DE LIQUIDACION.

  

• VIGENCIA O NO DE LA CUENTA DE GARANTÍA ARANCELARIA.

• CONCLUSION.

I. CUESTIONES GENERALES DE LA RETRIBUCION DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL.

Las sucesivas reformas de la Ley Concursal han retocado la regulación de la administración concursal (designación, nombramiento, funciones, retribución, separación e inhabilitación) para hacer pivotar sobre ella, esencialmente,  la reducción del coste de tramitación del concurso para satisfacer la petición de los grandes empresarios de este país, en situación de insolvencia, olvidando los numerosos concursos en los que la administración concursal no sólo no cobra sino que tiene que asumir costes en el desempeño de sus funciones (circularización acreedores, certificaciones registrales, etc.).  Estos mismos medios deberían ser conscientes de la imposibilidad de acceso de nuevos administradores concursales que al ser nombrados en concursos sin masa, para hacer el rodaje, huyen despavoridos porque no sólo no tienen ingresos sino que tienen coste.

Reducir, con carácter general,  el número de administradores concursales (órgano colegiado a unimembre) por concurso fue uno de los grandes aciertos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. La asunción de funciones por la administración concursal (comunicaciones de créditos, notificación a los acreedores de proyecto de inventario y lista de acreedores, informe de la administración concursal, textos definitivos, informes de liquidación, etc..) inicialmente encomendadas al órgano judicial,  la obligatoriedad de dotarse de medios (dirección electrónica certificada), la exigencia de seguro de responsabilidad y la colaboración con el Juzgado en subir al Registro Público Concursal determinados documentos y resoluciones del concurso han facilitado la tramitación de los concursos de acreedores.

Sin embargo, una de las secuelas perjudiciales para la administración concursal  de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, es la indefinición de los gastos imprescindibles de la liquidación a que se refiere el art. 176 bis de la LC  como prededucibles respecto al orden de pago de créditos contra la masa regulado en este artículo que altera la regla de pago de los créditos contra la masa contenida en el art. 84. 2 de la LC. La Ley 17/2014 de 30 de septiembre, modifica el art. 33 de la LC y  enumera las funciones de la administración concursal de carácter procesal, del deudor o de sus órganos de administración, en material laboral, relativas a los derechos de los acreedores, informe y evaluación, funciones de secretaria y cualesquiera otras especificadas en la Ley Concursal o en otra norma.  Es obvio que hay otras funciones que debe desempeñar y que no se encuentran enumeradas en concreto la obligación de emitir certificado a los trabajadores para solicitar al Fogasa el pago de créditos de manera sustitutoria en los términos previstos en el art. 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El legislador, en compensación por la asunción de más funciones, imponerle más medios y soportar más costes,  limitó la retribución de la administración concursal máxima a la menor de entre el 4% de la masa activa o 1,5MM€ y en la fase de liquidación a un año, de acuerdo con la Disposición Adicional 2ª y disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015 (BOE 29 de julio de 2018), ampliables como máximo a dos trimestres adicionales más (pags. 39 y 40).

En la disposición transitoria cuarta se regula el régimen transitorio de pago a los concursos sin masa con cargo a la cuenta arancelaria que no se ha puesto en marcha, en el supuesto de que estuviera vigente.

En esta comunicación se pretende poner de manifiesto (i) la inseguridad jurídica que genera a la administración concursal la consideración o no de gasto imprescindible para la liquidación de la retribución de la administración concursal (ii) la falta de justificación legislativa a la limitación temporal de la retribución en la fase de liquidación y, (iii) la siniestra creación de la cuenta de garantía arancelaria.

Los administradores concursales tienen derecho a la retribución con cargo a la masa (art. 34 LC) que se determina mediante arancel regulado en el RD 1860/2004 de 7 de septiembre. Este arancel se regirá por los principios de exclusividad, efectividad y eficiencia. La retribución de la administración concursal es un crédito contra la masa de acuerdo con el art. 84.2.12º LC porque se lo atribuye el art. 34 LC. Algunos autores entienden que se debe distinguir entre créditos con cargo a la masa que tienen carácter prededucible o preferente al resto frente a los créditos contra la masa recogidos en el art. 84.2.1º a 12º de la LC, si bien esta tesis es muy minoritaria. La fecha de vencimiento de los derechos de la administración concursal son los de la fecha en que resulte firme el auto aprobándolos. Ésta será la fecha que determine el vencimiento y exigibilidad del crédito por la retribución de la administración concursal a los efectos de pago por orden de vencimiento en un supuesto de concurso con bienes y derechos suficientes para el pago de los créditos contra la masa. La propuesta de texto refundido de la LC regula la retribución de la administración concursal en los arts. 84 a 93 sin que resuelva ninguna de las dudas que se plantean en este artículo.

II. LA RETRIBUCION DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL COMO GASTO IMPRESCINDIBLE PARA CONCLUIR LA LIQUIDACION EN LOS CONCURSOS CON INSUFICIENCIA DE BIENES Y DERECHOS PARA EL PAGO DE CREDITOS CONTRA LA MASA.

• Finalidad del art. 176 bis de la LC.

La ley 38/2011, de 10 de octubre,  introdujo en la Ley Concursal el art. 176 bis LC para regular el supuesto de insuficiencia de masa activa para el pago de créditos contra la masa. Este precepto obliga a la administración concursal a poner de manifiesto al Juzgado Mercantil del concurso que los bienes de la concursada son insuficientes para el pago de estos créditos, tan pronto como le conste.  A partir de esta presentación se produce una alteración de las reglas de pago de los créditos contra la masa (vencimiento por preferencia y prorrateo – arts. 84.3 y 176bis 2- ), pero además, una vez realizados los bienes destinados al pago de créditos contra la masa hasta donde alcancen, se produce la conclusión del concurso por insuficiencia de masa (176 bis 3), la extinción de la personalidad jurídica y la cancelación de los asientos del Registro Mercantil.

El preámbulo de la Ley 38/2011 no contiene justificación alguna del legislador para la inclusión en la Ley Concursal el art. 176 bis,  aunque su razón de ser se encuentra en la inutilidad de tramitar un procedimiento concursal que no sirva para satisfacer a los acreedores sus créditos o alcanzar un convenio con ellos, regulando la posibilidad de que el Juez en el propio auto de declaración de concurso acuerde la conclusión del mismo y la extinción de la personalidad jurídica.  El apartado VIII del preámbulo, incluye la única referencia a este supuesto del art. 176bis, en su último párrafo, indicando “También merece destacarse la fijación de un orden de pago de los créditos contra la masa en caso de que resulte insuficiente la masa activa, lo que conecta directamente con una regulación más detallada de la insuficiencia de la masa (concursos sin masa), que la  experiencia ha demostrado que constituye una forma extendida de conclusión del concurso”.

Entendemos que el objetivo del legislador al regular el concurso sin masa  es evitar consumir costosos recursos (juzgados, administradores concursales, abogados, procuradores, instalaciones) para no cumplir ninguno de los objetivos de la ley (pago a los acreedores en convenio o liquidación), incorporando a nuestro ordenamiento la regulación existente en otros países integrados en el CEE (Alemania y Francia). Supuestos de hecho de sociedades que no tienen ninguna viabilidad, con un considerable déficit patrimonial, y que conviene consumir en su tramitación y liquidación el menor tiempo y coste posible (recursos públicos).

• La insuficiencia de bienes y derechos para el pago de créditos contra la masa como causa de conclusión imperativa del concurso.

La conclusión del concurso en los supuestos de insuficiencia de bienes y derechos para el pago de créditos contra la masa es un sistema de liquidación acelerada de carácter imperativo aún en caso de que el concurso se califique como culpable o se ejerciten acciones de reintegración cuando se ponga de manifiesto que, una vez iniciadas dichas acciones, lo que se obtenga de las mismas resulta insuficiente para el pago de créditos contra la masa. Siguiendo este criterio la administración concursal debe presentar la comunicación prevista en el art. 176 bis LC, proceder a la realización de los bienes y derechos de fácil realización y gestionar el pago de los créditos contra la masa de conformidad con lo previsto en el art. 176 bis de la LC. A estos efectos los procedimientos e incidentes incluso de calificación de concurso y acciones de reintegración que se encuentren en tramitación judicial deberían suspenderse y concluirse el concurso.

Presentada la comunicación del art. 176 bis de la LC la administración concursal está obligada a realizar los bienes susceptibles de realización que permitan la generación de liquidez y proceder a su distribución y pago en la forma prevista en el citado precepto para la conclusión acelerada del concurso, lo que no siempre es posible.

La cuestión es más compleja  porque los procedimientos judiciales en tramitación ante otra jurisdicción (contencioso/administrativos/, penal, laboral, etc.)   no se pueden suspender y la administración concursal está obligada a su continuación hasta que se dicte resolución firme. Los contratos con obligaciones recíprocas (trabajadores, proveedores, clientes, etc.) se deben resolver y esa función, aunque nada se dice expresamente, la debe realizar la administración concursal salvo que se considere que la representación social la recupera y asume el último administrador social o liquidador,  a quien se debería citar para que pudiera continuar con la defensa de los intereses de la sociedad de la que se ha acordado la disolución y cancelación de todos los asientos en el Registro Mercantil .

• Orden de pago de los créditos contra la masa a partir de la comunicación del art. 176 bis LC.

La regla de pago de los créditos contra la masa, antes de la presentación de la comunicación del art. 176 bis LC, es por orden de vencimiento (art. 84.3 LC), con excepción de los salarios de los 30 días inmediatamente anteriores a la declaración de concurso sin exceder del doble del salario mínimo interprofesional que se pagarán de forma inmediata (art. 84.2.1º y 84.3 LC).  Los honorarios de la administración concursal se pagarán por orden de vencimiento. El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la última de ellas 119/2019 de 26 de febrero,  considera que la fecha de vencimiento de los derechos de la administración concursal  es “respecto de la primera mitad de los honorarios de la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común (o resolución de significación equivalente, para el caso de que no procediera dictar el mencionado auto). Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad. Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación a concretos servicios ya prestados. Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación”.

A partir de la presentación de la comunicación prevista en el art. 176 bis LC el pago de los créditos contra la masa, sean anteriores o posteriores a la misma, se realizará por el orden previsto en el citado precepto (art. 176 bis.2 LC) en lugar de seguir el criterio de vencimiento (art. 84.2LC), una vez satisfechos los créditos imprescindibles para la liquidación.   Esta prelación u orden de pago afecta tanto a los créditos anteriores como a los posteriores a la comunicación excepto aquellos créditos que hayan presentado demanda con anterioridad reclamando el pago de crédito contra la masa, todo ello de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo  anteriormente citadas.

El problema, como se ha expuesto en la introducción, estriba en que el art. 176 bis 2 LC no define el concepto de crédito imprescindible para la liquidación ni los principios que deben regir para su determinación.

Los Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales adoptaron distintos criterios,  sobre la consideración de la retribución de la administración concursal como crédito imprescindible,  con anterioridad a la fijación del criterio definitivo por la Sala Primera del Tribunal Supremo:

• Se deben abonar al final de la prelación con los créditos previstos en el art. 176 bis 5 LC.
• Se considera crédito imprescindible para la liquidación, es decir prededucible.
• Se pagan con los del número 4º del apartado 2 (costas y gastos judiciales del concurso).

• Determinación de la retribución de la administración concursal como crédito imprescindible para concluir la liquidación (art. 176 bis LC).

Con anterioridad se ha indicado que el art. 176 bis LC no define el concepto de crédito imprescindible para concluir la liquidación. Las operaciones de liquidación se deben contemplar desde la óptica de realización de activo para la obtención de liquidez (liquidación de activo) destinada al pago de créditos contra la masa (liquidación de pasivo).

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 390/2016 de 8 de junio, por primera vez determina, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero  en sus dos últimos párrafos, que:

“.. la administración concursal es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución”.

“Ahora bien, el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente aquellos que tenga el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC) valore aquellas circunstancias que justifiquen su pago prededucible”.

La precitada sentencia, además, concluye en su fundamento de derecho cuarto que los derechos de la administración concursal no incluidos como imprescindibles para la liquidación no se incluyen dentro de los créditos por costas y gastos judiciales (art. 176 bis 4º) sino dentro del resto de créditos contra la masa (art. 176 bis 5º LC).

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 225/2017 de 6 de abril,  en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto reproduce literalmente el mismo párrafo  y añade “Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles…….” “En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar…….” “Le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles”.

En lo que respecta a la retribución de la administración,  el art. 34.4 LC establece que en cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurre justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo. Este principio de moderación y modulación de la retribución de la administración concursal se encuentra en el art. 14 del RD 1860/2004, de 6 de septiembre, y aplicado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 459/2016 de 5 de julio.

En las sentencias antes citadas (390/2016 y 225/2017),  el Tribunal Supremo establece que la apreciación del crédito de la retribución de la administración concursal como gasto imprescindible para la liquidación depende de:

• La previa comunicación del art. 176 bis LC y a partir de dicha fecha.
• Presentación de escrito ante el Juzgado del concurso con la determinación cuantitativa de la retribución por parte del Juzgado del concurso acorde a las actuaciones necesarias para la realización de los bienes de la masa activa y el pago de la masa pasiva, sean anteriores o posteriores a la comunicación del art. 176 bis LC,  por el trámite previsto en el art. 188 de la LC.
• Traslado a los acreedores e interesados personados en el concurso.
• Auto declarando la cuantía del crédito imprescindible para la liquidación de activo y pasivo.  

Fijada la anterior doctrina jurisprudencial en las sentencias antes citadas,  sobre la determinación del crédito imprescindible por la liquidación, son cuestiones controvertidas:  

• ¿Cuál es el cauce procesal más adecuado qué preserve la tutela judicial efectiva de los acreedores e interesados?.
• ¿Qué actuaciones concretas se consideran imprescindibles de la liquidación, parámetros objetivos para su cuantificación y moderación por el juez del concurso?.

La cuestión es de política legislativa. Por razones ignoradas a la administración concursal se le pretende obligar a trabajar sin cobrar o postergando su derecho al de otros profesionales (abogados y procuradores) que ni son esenciales ni determinantes para la tramitación y el devenir del proceso concursal.

 

• ¿Cuál es el cauce procesal más adecuado que preserve la tutela judicial efectiva de los acreedores e interesados?.

 

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 390/2016 de 8 de junio, establece como cauce procesal adecuado el previsto en el art. 188 LC para autorizaciones judiciales o los administradores consideren convenientes. Se pone de manifiesto por término de 3 a 10 días y el juez del concurso resuelve por auto, contra el que no cabe recurso. Este es el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Zaragoza en autos de 21 de septiembre de 2017 y 16 de octubre de 2017, así como la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Zaragoza nº 125/2018 de 17 de junio de 2018. En mi opinión se debería admitir recurso de apelación, de acuerdo con el art. 34.5 de la LC, porque es una resolución que fija o modifica la retribución de la administración concursal.

Otro de los cauces procesales utilizados, siguiendo el criterio del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid fijado en sentencias de 11 de octubre de 2017, 3 de noviembre de 2017 y 26 de junio de 2018, es el incidente concursal que se inicia por demanda presentada por la administración concursal contra la demandada para que se tramite como incidente del que se da traslado a todos los interesados.  

La tercera vía utilizada es la de incluir dicha justificación de prededucibilidad en el informe de rendición de cuentas y conclusión de concurso. Esta opción tiene el grave inconveniente de que si el deudor, acreedor o interesado se opone, en caso de desaprobación de la rendición, el administrador concursal que haya cobrado, antes de la aprobación,  se puede ver obligado a devolver lo ya cobrado y que lo inhabiliten por dos años. La alternativa, para evitar dicho riesgo, sería no cobrar honorarios y proponer el pago en la rendición de cuentas como gasto imprescindible para la liquidación porque, en ese momento, la propia administración concursal objetivamente puede detallar las gestiones realizadas no las que hará en el futuro para las que se utilizaría la vía de la autorización previa (art. 188 LC) o incidente concursal anteriormente comentadas.

 

4.2. ¿Qué actuaciones concretas se consideran imprescindibles de la liquidación, parámetros objetivos para su cuantificación y moderación por el juez del concurso?

La administración concursal, en su escrito dirigido al Juzgado del concurso,  deberá determinar qué concretas actuaciones considera imprescindibles dentro de las descritas en el art. 33 de la LC, realizadas tanto en la fase común como de liquidación, y su determinación cuantitativa en base a criterios objetivos.

El auto, de 27 de junio de 2017, del Juzgado Mercantil nº 2 Pontevedra (cendoj 36038470022017200004) en su fundamento de derecho segundo señala “…para concluir la liquidación se pone de manifiesto la imperiosa necesidad de acudir a bases objetivas de cálculo, puesto que ante solicitudes de contenidos prácticamente coincidentes pueden recibirse respuestas judiciales antagónicas. Resulta muy complejo y casi imposible, con anterioridad a la realización de las actuaciones, hacer una descripción de las futuras y más aún exigir la determinación cuantitativa correspondiente a cada una de ellas en base a parámetros objetivos. Por ello hay Juzgados Mercantiles que han optado por reconocer  todos los honorarios que se devengan durante la fase de liquidación considerándolos créditos imprescindibles (AJM nº 1 de Córdoba de 16 de marzo de 2017 y AJM nº 2 de A Coruña, refuerzo, de 14 de marzo de 2017); por su parte existe un segundo criterio que reconoce dicha cualidad de imprescindibles a todos los honorarios desde la presentación de la solicitud de la fase de liquidación (AJM de Pontevedra nº 2 de 27 de junio de 2017 y 3 de septiembre de 2018;  un tercer criterio mantenido que exige descripción de actuaciones, cuantificación y cumplida justificación (SAP de Salamanca nº 458/2017 de 17 de octubre); un cuarto criterio mantenido por el que fijan una cantidad discrecional y arbitraria entre 50 y 300€ por todas las actuaciones (AAJM nº 1 de A Coruña de 3 de enero y 17 de enero de 2017); y por último un quinto criterio mantenido que atiende a la fijación de un número de mensualidades y cantidades que debe percibir (AAJM de Valencia nº 2 de 25 y 27 de abril de 2017; AJM nº 2 de Málaga de 20 de enero de 2017 y AJM nº 2 de A Coruña de 24 de noviembre de 2017).

El Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra en autos de 3 de septiembre y 20 de diciembre de 2018 concluye “En el actual panorama de indefinición de la consabida categoría de “gastos imprescindibles para concluir la liquidación” parece que el criterio que favorece en mayor medida la objetividad y que satisface mínimamente las expectativas de cobro del administrador concursal, como órgano imprescindible del concurso, es el consistente en atender a un determinado número de mensualidades, de tal modo que la parte de la retribución que ha de reputarse imprescindible deberá calcularse sobre la base del Real Decreto 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales: para ello, habrá de ofrecerse justificación cumplida de que se han llevado a cabo en ese lapso operaciones necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y pago que es, en definitiva, el criterio que mejor se acomoda a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera”.

Este criterio es seguido por la SAP de Coruña 353/2017, de 25 de octubre  al afirmar que “… cabe partir de las normas arancelarias sobre retribución de la administración concursal de la fase de liquidación (10% y 5%) pero proyectándolas sobre las actuaciones imprescindibles efectivamente realizadas y el tiempo y dedicación que normalmente es preciso invertir en llevarlas a cabo” y por el Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao en auto de 27 de septiembre de 2017 al afirmar que “la administración concursal no minuta sus honorarios por actuaciones sino que cobra mensualmente un arancel por lo que la distinción resulta difícilmente aplicable el criterio del TS lo que obligaría a llevar a cabo un desglose por actuaciones realizadas en los meses devengados y una valoración de cada una de ellas, lo que desde luego no encuentra fácil encaje legal”.

En mi opinión se debería partir del principio general de que todos los honorarios de la administración concursal que se devenguen a partir de la comunicación del art. 176 bis LC son créditos imprescindibles para la liquidación porque todas las actuaciones, en este supuesto, son imprescindibles para esta finalidad, sin perjuicio de que, partiendo de dicho principio, la propia administración concursal los modere en su escrito de declaración de honorarios o, en su caso, sea el  Juzgado del concurso el que acuerde su modulación.

El art. 34.5 de la LC y el art. 12 del RD 1860/2004, de 6 de septiembre, establecen la posibilidad de que el juez, de oficio o a instancia de persona legitimada, puede modificar la retribución de la administración concursal en cualquier estado del concurso. La posibilidad de moderación y modulación de la retribución de la administración concursal por el Juzgado Mercantil del concurso ha sido recogida por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 459/2016 de 5 de julio. Esta posibilidad supone desviarse de criterios objetivos que pueden conllevar la fijación de retribuciones irrisorias de 50 o 300€, además sin posibilidad de recurso.  

A la política legislativa se le presupone una razonabilidad, pero esa razonabilidad desaparece cuando el legislativo queda supeditado al ejecutivo y éste sometido a la influencia de personas impulsivas y desconocedoras de la realidad y que alardean de que si lo legislado es erróneo se cambia y se rectifica. La Ley 25/2015, de 28 de julio, en la parte referida a la administración concursal generó un daño posiblemente irreparable que provocó la salida de este sector de grandes profesionales.

III. LIMITACION TEMPORTAL DE LA RETRIBUCION DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL DURANTE LA FASE DE LIQUIDACION.

La disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, modifica la retribución de la administración concursal en varias cuestiones que por limitación de espacio no se abordan, tratando, exclusivamente, la limitación prevista en el último párrafo de dicha disposición:

“A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses”.

Antes de la reforma es cierto que el RD 1860/2004, de 6 de septiembre, establecía que, a partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación, la retribución será del 5% de la aprobada para la fase común y, en consecuencia, no existiría limitación si no fuera porque el art. 153 LC establece el plazo de un año para la liquidación,  salvo que exista causa que justifique la dilación. Por ello, con anterioridad a la reforma, la administración concursal estaba obligada a justificar esa prolongación, devengando retribución hasta la conclusión de la liquidación. El art. 12 del citado RD recoge la posibilidad de modificar, moderar y modular, de oficio o a instancia de parte, la retribución de la administración concursal.

La reforma introducida por la citada disposición transitoria tercera Ley 25/2015 ha venido a complicar el régimen de retribución al incluir esta reducción sin regular un régimen transitorio, es decir a qué concursos se aplica. Esta disposición transitoria se aplica a todos los concursos declarados a partir de  su entrada en vigor (30/07/2015), de acuerdo con lo previsto en la última disposición final, pero resulta controvertido si se puede extender a los ya declarados que se encuentran en tramitación.

El criterio mayoritario mantiene que la limitación de la retribución durante la fase de liquidación a un año, con sus posibles prórrogas trimestrales, no es aplicable a los concursos declarados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la reforma. El Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid en auto de 23 de noviembre de  2015 y de 18 de octubre de 2018; el Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid autos de 8 de septiembre de 2016 y 18 de febrero de 2018; el Juzgado Mercantil nº 3 de Madrid, auto de 5 de diciembre de 2016; el Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra en autos de 21 de junio de 2016 y 25 de junio de 2018; el Juzgado Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca en auto de 7 de octubre de 2016;  el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia en sentencia nº 261/2018 de 26 de septiembre; el Juzgado Mercantil nº 1 de Coruña, en auto de 20 de abril de 2016; el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia en autos de 31 de marzo y 29 de mayo de 2017; la Audiencia Provincial de Orense en sentencia nº 59/2018 de 15 de mayo de 2018 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2ª, de 10 de julio de 2017 consideran que al no contener una previsión expresa de entrada en vigor implicaría una aplicación retroactiva de la norma y la vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) si se quiere aplicar a concursos declarados con anterioridad a la entrada en vigor (30 de julio de 2015).

La posición intermedia mantenida por la Audiencia Provincial de Cáceres 220/2018 en sentencia de 20 de abril;  Audiencia Provincial de Cádiz en auto nº 197/2018 de 11 de septiembre de 2018; Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en auto nº 88/2017 de 23 de marzo;  Juzgado Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca en autos de 12 de julio de 2016, 25 de septiembre y 10 de octubre de 2017 y Juzgado Mercantil nº 1 de Santander en sentencia de 7 de diciembre de 2016  consideran que la disposición adicional tercera es aplicable a los concursos en los que la apertura de la fase de liquidación se produzca con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2015, aunque el concurso se haya declarado con anterioridad.

La tercera posición es la que considera que se aplica a todos los concursos aunque su declaración o apertura de la fase de la liquidación sea anterior a la entrada en vigor de la Ley 25/2015. En el caso de que con anterioridad a la entrada en vigor se hubiera devengado una retribución superior al año y sus dos prórrogas trimestrales (18 meses en total) la administración concursal no puede cobrar ninguna cantidad a partir de  30 de julio de 2015 (fecha de entrada en vigor de la Ley 25/2015) pero tampoco tendrá que devolver. Este es el criterio de la Audiencia Provincial de Zaragoza en auto nº 184/2016, de 4 de abril; auto de la Audiencia Provincial de Alava 128/2016, de 11 de octubre; Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de julio de 2018 y Sentencia Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao 279/2018 y Sentencia Juzgado Mercantil nº 1 de Pamplona nº 11/2017 de 9 de enero.

De las tres posturas, consideramos que la posición más acertada en derecho es la primera puesto que, en materia de retribución de la administración concursal, la norma aplicable es la vigente en el momento de la declaración de concurso y aceptación del cargo.

La disposición final vigesimoprimera fija la entrada en vigor de la modificación, el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir el 30 de julio de 2015. La disposición transitoria primera regula el periodo transitorio en materia concursal y en la disposición adicional tercera establece la limitación comentada sin determinar a qué concursos se debe aplicar y, en consecuencia, sólo puede referirse a los que se declaren a partir de su entrada en vigor y se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 25/2015 al no haber indicado que se aplicaría también a los concursos en tramitación.

Las otras dos posiciones suponen una aplicación retroactiva de la disposición adicional 3ª de la Ley 25/2015, vulnerándose con ello el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y tutela judicial efectiva de la administración concursal, salvo que lo que se pretenda con estas interpretaciones es abocar a sociedades profesionales de la administración concursal a terminar en concurso. La fase de liquidación de un concurso de persona jurídica es imposible concluirla en tres meses (abreviado) o un año (ordinario) si existen procedimientos judiciales en tramitación (contencioso-administrativos; laborales, reclamaciones de cantidad, etc.) o inmuebles en zonas en las que el mercado inmobiliario no se ha recuperado.

IV. VIGENCIA O NO DE LA CUENTA DE GARANTÍA ARANCELARIA.

La ley 25/2015 introduce en la Ley Concursal el art. 34 ter “régimen de la cuenta de garantía arancelaria” y el art. 34 quater “dotación de la cuenta de garantía arancelaria y obligaciones de comunicación” que se debe nutrir de los porcentajes calculados sobre las cantidades efectivamente percibidas por el administrador concursal para remunerar los concursos sin masa.

La disposición transitoria cuarta,  hasta que se apruebe reglamentariamente, establece  el régimen de distribución de garantía arancelaría con una fórmula de reparto imposible de llevar a efecto,  vulnerando, el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE), seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y tutela judicial efectiva (24CE) porque no es un impuesto ni tasa ni tiene cobertura en la Ley General Tributaria.

El art. 34 ter LC establece que el Ministerio de Justicia gestionará la cuenta de garantía arancelaria en la forma que se determine reglamentariamente, ya sea directamente o a través de terceros. La gestión de la cuenta y el control de los ingresos y cargos se realizarán a través de la aplicación informática que determine el Ministerio de Justicia.

Para que pueda resultar operativa esta cuenta arancelaria es preciso que se aperture dicha cuenta por el Ministerio y que se desarrolle reglamentariamente su distribución y gestión. Al no existir desarrollo reglamentario no puede operar y, por tanto, se puede entender que no está vigente porque no existe cuenta ni forma de gestión, ni de reparto ni tampoco método de cálculo.

La vigencia de la cuenta arancelaria, en conclusión, depende del desarrollo reglamentario de la retribución (mientras tanto continúa vigente el RD 1860/2004, de 6 de septiembre) y de la efectiva apertura de la cuenta arancelaria por el Ministerio Justicia. Lamentablemente  la propuesta de texto refundido no coordina, interpreta ni propone solución a esta cuestión.

V. CONCLUSION.

• Los honorarios de la administración concursal son créditos imprescindibles para la liquidación a los efectos del art. 176 bis de la LC.
• La disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015 sobre la limitación temporal de los honorarios de la administración a un año, con la posibilidad de dos prórrogas trimestrales, debe operar únicamente en los concursos declarados después de la entrada en vigor de la citada Ley (30 de julio de 2015). Los concursos declarados con anterioridad a la entrada en vigor deben regirse por las normas vigentes en el momento de la declaración de concurso.
  
• La cuenta de garantía arancelaría (34 ter y quater y disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2015) no está vigente. A la fecha la cuenta no está abierta por el Ministerio de Justicia y carece de desarrollo reglamentario para regular su gestión y el sistema de reparto.

Gregorio y Ana de la Morena,

abogados del ICAM y administradores concursales.

1.Ley 38/2011 de 10 de octubre; Ley 14/20113 de 27 de septiembre; Ley 17/2014 de 30 de septiembre; Ley 9/2015 de 25 de mayo convalidando el RDL 11/2014 de 5 de septiembre; Ley 25/2015 de 28 de julio que convalida el RDL 1/2015 de 27 de febrero y Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (Disposición Final 5ª).
2.RD 1333/2012, de 21 de septiembre
3.RD 892/2013, de 15 de noviembre.
4.RD 892/2013, de 15 de noviembre.
5. Resolución de 11 diciembre de 2018 (BOE 21 de diciembre) del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social
6. El art. 34 de la LC modificado por la Ley 25/2015 de 28 de julio.
7. Gurrea Chale, Aurelio: Retribución de la administración concursal.
8. STS 169 y 170/2017 de 8 de marzo; 560/2017 de 16 octubre y 288/2018 de 2 de mayo entre otras.
9. Gallego Sánchez, Esperanza: Informe sobre la retribución de la administración como gasto imprescindible.
10. SAP de Barcelona, Sección 15ª, 99/2016 de 28 de abril.
11. SAP de Barcelona, Sección 15ª, 99/2016 de 28 de abril.
12. STS, Sala Primera, 324/2017 de 24 de mayo.
13. STS, Sala Primera, 391/2016 y 392/2016 de 8 de junio; 629/2016 de 25 de octubre; 169/2017 y 170/2017 de 8 de marzo, y 560/2017 de 16 de octubre y 288/2018 de 21 de mayo; 111/2019 de 20 de febrero y 119/2019 de 26 de febrero.
14. STS, Sala Primera, 306/2015 de 9 de junio; 310/2015 de 11 de junio; 152/2016 de 11 de marzo; 187/2016 de 18 de marzo; 225/2017 de 6 de abril; 489/2017 de 12 de septiembre; 501/2017 de 13 de septiembre; 534/2017 de 2 de octubre; 533/2017 de 2 de octubre; 571/2017 de 23 de octubre y 219/2019 de 9 de abril.
15. Muñoz Paredes, Alfonso y Fachal Noguer, Nuria  autores de “Derechos Económicos de los profesionales en el concurso”, publicado por Aranzadi pags. 573 a 712.
16. STS 501/2017 de 13 de septiembre; 534/2017 de 2 de octubre y 571/2007 de 23 de octubre  reitera esta doctrina jurisprudencial.
17. Gallego Sánchez, Esperanza: Informe sobre honorarios como crédito imprescindible de la liquidación.
18. Muñoz Paredes, A y Fachal Noguer, N. Derechos Económicos de los profesionales en el Concurso (pags. 322 a 338) y Gurrea Chalé, A Anuaria de Derecho Concursal nº 38/2016.