Socio – Director
Planteamiento de la cuestión.
Los poderes fácticos de este país han venido frenando, todo lo posible, la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de las directivas comunitarias, en lo que aquí interesa, las relativas a normas de protección de consumidores y usuarios; y ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) quien con sus sentencias ha obligado al dependiente poder político de nuestro país a trasponer por vía de urgencia las directivas comunitarias.
La sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto) estableció, en primer lugar, que se opone a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, la norma que no permite al juez que conoce de una demanda de juicio monitorio examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula y, en segundo lugar, que el juez tiene la facultad de integrar en beneficio del consumidor el contrato cuando se ha declarado la nulidad de una cláusula abusiva. Esta sentencia pasó desapercibida para la mayoría de nosotros. El gobierno español, más cuidadoso con los intereses del poder económico que con los derechos de los consumidores, no reaccionó en aquel momento y no promovió, después del toque de atención, ningún cambio en nuestra legislación interna.
A la segunda fue la vencida. El TJUE en sentencia de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz) estableció que el procedimiento de ejecución hipotecaria (arts. 681 a 698 LEC) era contrario a la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, al no permitir que el juez pudiera examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas del contrato ni el deudor tuviera ningún trámite para formular alegación sobre ellas. Como consecuencia de esta sentencia la Ley 1/2013 de 14 de mayo traspuso la directiva comunitaria modificando la Ley Hipotecaria (art. 114), Mercado Hipotecario y LEC.
Mientras tanto el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 241/2013 de 9 de mayo, declaró la nulidad de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario pero, unilateralmente, limitó su retroactividad a la fecha de la sentencia, es decir las entidades financieras no tendría que devolver las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha clausula, pero más allá de la razonabilidad del argumento (riesgo sistémico del sistema financiero español) éste no fue un tema discutido entre las partes ni en el procedimiento existe estudio económico sobre la repercusión cuantitativa o incidencia en la cuenta de resultados de las entidades financieras afectadas. La limitación de la retroactividad impuesta por el Tribunal Supremo es objeto de una cuestión prejudicial planteada por varios Juzgados de Primera Instancia. En el informe de la Comisión Europea se afirma que es contraria a la directiva 93/13 la limitación de la retroactividad a una fecha determinada. Con posterioridad el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas sentencias declarando abusiva la citada cláusula (STS de 8 de septiembre de 2014, 24 y 25 de marzo, 29 de abril y 23 de diciembre de 2015).
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 769/2016 de 12 de enero (12-01-2016) declaró la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado genérica (la entidad podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento del prestatario de cualquiera de la obligaciones contraídas en esta escritura).
El retraso en la trasposición de directivas comunitarias en materia de consumidores y usuarios ha provocado el que una corriente de los jueces aplique directamente el contenido de dichas directivas europeas y la doctrina emanada del TJUE porque están obligados a aplicarlas directamente como si fuera derecho interno.
En distintos foros de debate los agentes afectados ponen de manifiesto el grave atentado para la seguridad jurídica que suponen estas sentencias pero evitan explicar los motivos por los que los sucesivos gobiernos de distintos partidos políticos, han venido retrasando y eludiendo durante más de veinte años la trasposición de la directiva 93/13.
- Cláusula de interés moratorio o de demora.
Todos los contratos de operaciones financieras contienen una cláusula de intereses de demora o moratorios. En las escrituras de préstamo hipotecario dependiendo de la entidad hasta fechas muy recientes se pactaba que en caso de incumplimiento de la obligación de pago cualquier cantidad impagada devengará un intereses moratorio o de demora en algunos caso fijo (19%, 20%, etc.) o en otros el resultado de aplicar 6% al tipo de interés ordinario o remuneratorio.
La posibilidad de pactar intereses moratorios resulta del art. 1100 y 1108 del C.C. que permite pactar de forma expresa el devengo de intereses de demora en el supuesto de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pago. El art. 1108 del C.C. establece que las obligaciones dinerarias para el supuesto de que no se haya pactado tipo de interés de demora, consistirá en el interés legal.
El Tribunal Supremo de manera reiterada se había pronunciado con anterioridad en varias sentencias sobre la clausula de interés de demora o moratorio. El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2010 declaró abusivo el tipo de interés de demora del 29% y lo redujo a 2,5 veces el tipo de interés legal. En sentencia de 18 de junio de 2012 declara ajustado el 20,50% de tipo de interés de demora.
La ley 114 de la Ley Hipotecaria (LH) en su redacción dada por la Ley 1/2013, en relación con los arts. 579.2.a) y art. 693 de la LEC establece que el tipo de interés de demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero, pero estos preceptos no establecen una norma de qué tipo de interés moratorio es abusivo o no. Se impone un régimen de especial protección para la adquisición de vivienda y solo para este supuesto en el art. 114 de la LH se dispone que el interés de demora no podrá ser superior a tres veces el tipo de interés legal.
- Sentencia 364/2016, de 3 de junio de 2016 del Tribunal Supremo declara abusivo el tipo de interés de demora del 19%.
El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 364/2016 de 3 de junio declara abusivo la cláusula que fija el tipo de interés de demora del 19% en un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario
En el resultado de la sentencia, a mi juicio, tiene una influencia determinante el supuesto de hecho de la entidad de crédito afectada porque después de ejecutar la hipoteca y adjudicados los bienes hipotecados por precio de 322.966,32€ en reclamación de una cantidad inicial de 290.230,53€ se tasan las cosas y liquidan los intereses de demora al 19% resultando una liquidación por intereses a su favor de 87.708,10€. El demandado alegó que el interés de demora pactado era abusivo y el Juzgado consideró que esta cuestión la debía plantear a través del juicio ordinario. Recordemos que en aquel momento todavía no se había traspuesto la directiva 93/13 ni se había modificado la LEC. El Banco subastados los bienes, solicitó la continuación de la ejecución y el embargo de otros bienes conforme permite el art. 579 de la LEC.
Este tipo de reclamaciones históricamente suscitó muchas dudas sobre si constituía o no abuso de derecho. La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en auto 111/2010, de 17 de diciembre, consideró un abuso de derecho esta conducta, mientras que a los pocos días la Sección Tercera de dicha Audiencia dijo lo contrario. El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de junio de 2008 reconoció el derecho de la entidad de crédito a reclamar al prestatario la cantidad no recuperada con la subasta del bien hipotecado. El art. 579 de la LEC sancionó la legalidad de dicho proceder y recogió la posibilidad del acreedor hipotecario de continuar reclamando el importe no recuperado, y en la a reforma de la LEC llevada a efecto en la Ley 1/2013, se moderó dicha facultad en los casos de vivienda habitual concretando supuestos en los que el ejecutado queda liberado de su responsabilidad por la deuda subsistente
La sentencia comentada, de 3 de junio de 2016, en primer lugar analiza si es aplicable la normativa de protección de consumidores teniendo en cuenta el destino de la operación (adquisición de vivienda) y que el importe del préstamo no se destinó a ninguna actividad profesional o comercial del prestatario. En este caso resulta de aplicación las normas de consumidores y usuarios teniendo en cuenta que el prestatario era una persona natural que actuaba fuera de su ámbito comercial o profesional.
A continuación, en segundo lugar, analiza la sentencia el control de incorporación y de contenido para determinar o no la abusividad de la cláusula. Analiza si la cláusula de interés moratorio es o no condición general partiendo del art. 3.2 de la Directiva Comunitaria 1993/13/CEE (se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión). Concluye que es una condición general cuando, como en este caso, la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario (STS 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015 de 29 de abril y 265/2015, de 22 de abril). Para que, en este sector, una cláusula no tenga el carácter de condición general el profesional debe explicar y justificar las razones que le llevaron a negociar individualmente esta cláusula, prueba que le incumbe al profesional (art. 3.2 de la Directiva y 82.2 TRLGDCU) como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba (control de incorporación). Respecto del control de contenido afirma, de acuerdo con la sentencia 265/2015, de 22 de abril, la cláusula de interés de demora causa un desequilibrio importante y, además, que es susceptible de someterla al control de contenido porque no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación al regular un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago.
Por último, en tercer lugar, la determinación de la abusividad o desequilibrio del tipo de interés de demora se debe realizar en comparación con la normativa interna del derecho nacional o la que resultaría aplicable de no haberse previsto en el contrato. En la normativa interna hay dos normas reguladoras del art. 114.3 de la LH establece que en los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual el tipo de interés de demora no podrá ser superior a tres veces el tipo de interés legal del dinero. El art. 576 de la LEC regula la mora procesal (tipo de interés legal más 2 puntos). La Sala considera que el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores (STS 705/2015 de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero) es el previsto en el art. 576 de la LEC y, por tanto, este debe ser el que debe utilizarse para los préstamos hipotecarios. Concluye la sentencia que se suprime íntegramente la aplicación de la cláusula de tipo de interés de demora pero que se devenga el tipo de interés remuneratorio. Esta conclusión a la que llega la Sala podría suponer una integración del contrato en perjuicio del consumidor (STJUE de 14 de junio de 2012).
Una vez vencido total y anticipadamente o alcanzado su término final, un préstamo o crédito ya no devenga interés remuneratorio solo de demora, de modo que si se declara nula la cláusula de intereses de demora el préstamo no puede devengar intereses moratorios al tipo de interés remuneratorio porque sería una contradicción con la normativa hasta ahora aplicable. Esta es la única posible crítica que se puede realizar a la ejemplar sentencia comentada en este artículo.
- Consecuencias para las entidades de crédito.
Las consecuencias de las sentencias acordando la nulidad de la cláusula suelo (STS 9 de mayo de 2013), vencimiento anticipado (STS 15 de enero de 2016) e interés de demora (STS 3 de junio de 2016) tendrán una incidencia en las cuentas de resultados de las entidades financieras de 2016 y 2017 trascendental y hasta es posible que aboquen al sistema a un nuevo proceso de concentración al estrecharse los márgenes y reducir significativamente su beneficio, pero ésta solo es reprochable a los sucesivos gobiernos que han venido eludiendo la trasposición de la directiva comunitaria 93/13 de 5 de abril de 1993.
Se plantea ahora si los consumidores podrán pedir la devolución de los cobros indebidos por intereses de demora realizados por las entidades de crédito. Esta sentencia generará muchas incidencias de tipo procesal sobre todo en aquellos procesos en los que ya haya transcurrido el plazo de alegaciones y no se haya alegado la abusividad de los intereses moratorios o alegada se desestimó y no se recurrió. El Juez del procedimiento que está obligado a analizar de oficio esta abusividad: ¿puede revisar su decisión a la vista de esta sentencia si lo denegó con anterioridad? ¿Esta revisión vulneraría la tutela judicial efectiva de las entidades? ¿Dónde quedaría el efecto de cosa juzgada? ¿y el principio de seguridad jurídica?. Estas son las dudas jurídicas de gran calado que al andar el camino se irán despejando.
Estas y otras dudas son las que pueden llevar a que los consumidores se animen a reclamar extrajudicialmente la devolución de los pagos en exceso realizados para interrumpir la prescripción e iniciar los correspondientes procedimientos judiciales.
Fdo. Gregorio de la Morena Sanz
Colg. 16.616 del ICAM
