PROCEDIMIENTO DE APREMIO ADMINISTRATIVO INICIADO CON ANTERIORIDAD A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

Comentario a las STS 90/2019, de 13 de febrero y STS 319/2018 de 30 de mayo sobre procedimiento de

apremio administrativo iniciado con anterioridad a la declaración de concurso, extensible a ejecuciones laborales.

1. Introducción. 

La ley concursal en sus arts. 87 a 93 clasifica los créditos concursales en créditos con privilegio especial (garantizados con bienes o derechos art. 90.1.1º a 6º), privilegio general (art. 91.1 a 7), ordinarios (art. 89.3) y subordinados (art. 92 y 93 LC). La clasificación de los créditos son los que determinan los créditos afectos o no al convenio, quorum para su aprobación y las reglas de pago en convenio y en liquidación. 

Hasta la fecha no se había determinado si la existencia de procedimientos de apremio administrativo y ejecuciones laborales en los que se hubieran embargado bienes, con anterioridad a la declaración de concurso, era un privilegio procesal y sustantivo. La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en auto de 15 de mayo de 2009, siendo presidente de dicha sección Don Ignacio Sancho Gargallo actual miembro de la Sala Primera del Tribunal Supremo decía que el art. 55.1 LC al establecer la suspensión de las ejecuciones implicaba la perdida por el ejecutante de cualquier derecho o preferencia sobre los bienes trabados y la plena integración de éstos en la masa activa del concurso que quedarán sujetos al procedimiento concurso, es decir, consideraba ya que era un mero privilegio procesal y que lo obtenido en dichos procesos debía incorporarse a la masa. 

2. Apremio administrativo y créditos contra la masa. 

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 711/2014 de 12 de diciembre; 46/2015 de 18 de febrero y 227/2017 de 6 de abril establece como jurisprudencia consolidada que, respecto de los créditos contra la masa, se puede apremiar pero nunca embargar bienes ni derechos. En estas sentencias estima los recursos y obliga a la TGSS a devolver todas las cantidades embargadas y cobradas, en virtud de sus créditos contra la masa, con posterioridad a la declaración de concurso, todo ello sin perjuicio de que se genere recargos e intereses por tratarse precisamente de créditos contra la masa. 

Con estas sentencias quedaba fijado el criterio jurisprudencial respecto de los créditos contra la masa pero, hasta fechas recientes,  no había fijado criterio jurisprudencial respecto de los procedimientos de apremio administrativo iniciados con anterioridad a la declaración de concurso en los que se había embargo bienes o derechos de la concursada, fueran o no necesarios para la actividad.

3. Apremio administrativo iniciado con anterioridad a la declaración de concurso y embargo de bienes necesarios (STS 319/2018, de 30 de mayo). 

La Sentencia 319/2018, de 30 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo resolvió el supuesto en el que la AEAT había iniciado, con anterioridad a la declaración de concurso,  un procedimiento de apremio administrativo con embargo de bienes. El Juzgado Mercantil del concurso declaró que los bienes eran necesarios para la actividad por lo que no podía continuar con la ejecución. Analiza esta sentencia el cambio operado en el art. 55 de la LC por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, para concluir que, una vez declarado el concurso,  cuando el bien embargado con anterioridad a la declaración de concurso es necesario para la actividad no es posible su reanudación y que, eventualmente, de continuar con la tramitación del apremio por el cambio a bien no necesario para la actividad esto solo era posible hasta la aprobación del plan, con cuyo auto se levantaban los embargos (art. 149 LC). Esta sentencia establecía que el producto obtenido no podía destinarse al pago del crédito de la AEAT y que, en consecuencia, debía integrarse en la masa para proceder al pago de los créditos en la forma prevista en la LC. 

En esta sentencia establece “el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1. LC no comporta ninguna preferencia de cobro”. No concretó esta sentencia ninguna actuación a desarrollar por la administración concursal para que el producto obtenido se integrase en la masa activa del concurso porque, en teoría, es poco probable que la administración pública desde la apertura de la fase de liquidación a la aprobación del plan  pudiera concluir con la ejecución. Después de esta sentencia quedaba por fijar criterio respecto de los supuestos en que los bienes embargados no eran necesarios para la actividad y que se resuelve en la sentencia 90/2019 de 13 de febrero.  

4. Apremio administrativo iniciado con anterioridad a la declaración de concurso y embargo de bienes no necesarios (STS 90/2019 de 13 de febrero). 

En la sentencia 90/2019, de 13 de febrero,  de la Sala Primera del Tribunal Supremo resuelve el supuesto de hecho en el que la TGSS con anterioridad a la declaración de concurso había apremiado y embargado bienes. A TGSS presentó demanda incidental solicitando en el Juzgado Mercantil del concurso (Mercantil nº 1 de Vitoria)  se declare que los bienes embargados (tres vehículos) no son necesarios para la actividad. El Juzgado del concurso declaró que los bienes no eran necesarios para la actividad y, al no haberse aprobado el plan de liquidación, consideró que podía continuar con la ejecución pero que el producto de los bienes debía integrarse en la masa activa para el pago de los créditos concursales y contra la masa. En el fundamento de derecho segundo afirma: 

“Es cierto que, como también declaramos en la reseñada sentencia 319/2018, de 30 de mayo, en un razonamiento obiter dictum el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1. LC no comporta ninguna preferencia de cobro. De forma que en esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales, laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesario para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos. Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita  a la masa activa del concurso el resultado de la realización sino plantear una tercería de mejor derecho. Así lo advertimos en la sentencia 319/2018 de 30 de mayo. Esta tercería de mejor derecho podría hacerse valer frente al crédito de la TGSS en virtud del cual se practica la ejecución respecto de concretos créditos concursales que, con arreglo a las normas de prelación de créditos de los art. 89 y siguientes tuvieras preferencia de cobro y por su exacto importe. Mientras esté pendiente el concurso, la legitimación para instar esta tercería de mejor derecho corresponde exclusivamente a la administración concursal en cuanto representa los intereses del concurso y no a los titulares de los concretos créditos que se esgrimen como preferentes frente al crédito de la TGSS.  Caso de estimarse la tercería el importe de lo obtenido que alcance a los créditos con preferencia de cobro respecto del crédito de la TGSS se pondrá a disposición de la masa del concurso por medio de la administración concursal. No irá directamente destinado al pago de los créditos concursales preferentes al crédito de la TGSS que haya justificado la estimación de la tercería de mejor derecho sino a la masa para que junto con el resto de los bienes y derechos se haga pago a los acreedores con arreglo a las normas del concurso de acreedores. 6. Conviene remarcar que en la tercería de mejor derecho la administración concursal puede oponer los créditos concursales que gozan de prioridad de cobro respecto del crédito de la TGSS pero no los créditos contra la masa. Estos tienen preferencia de cobro respecto de los créditos concursales dentro del concurso de acreedores de acuerdo con las reglas previstas en el art. 84.3 y 4 LC pero no fuera del concurso de acreedores. El carácter prededucibles de los créditos contra la masa se aplica en el concurso de acreedores no en ejecuciones separadas.  

 En conclusión la administración concursal, cuando el Juzgado Social u órgano de recaudación de una administración continúa con la ejecución para la realización de un bien que no es necesario, debe presentar la correspondiente tercería de mejor derecho para destinar el producto que se obtenga al pago de créditos concursales, no contra la masa. La legitimación, según la sentencia comentada, solo es de los administradores concursales no de los acreedores. 

5. Regulación de la tercería de mejor derecho en la Ley de Procedimiento Laboral y Reglamentos de Recaudación.

En el supuesto de ejecuciones laborales la tercería de mejor derecho se debe interponer ante el Juzgado de lo Social que tramita la ejecución de conformidad con lo previsto en el art. 275 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. 

“1. Las tercerías fundadas en el derecho del tercero, sea o no acreedor laboral del ejecutado, a ser reintegrado de su crédito con preferencia al acreedor ejecutante, deberán deducirse ante el órgano judicial del orden social que esté conociendo de la ejecución, sustanciándose por el trámite incidental regulado en esta Ley.

2. La tercería así promovida no suspenderá la ejecución tramitada, continuándose la misma hasta realizar la venta de los bienes embargados y su importe se depositará en la entidad de crédito correspondiente”.

En el Reglamento de Recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social la tercería de mejor derecho y dominio se regulan  en los arts. 132 a 135 del RD 1415/2004, de 11 de junio. 

Igualmente en el reglamento de recaudación de la Agencia Tributaria regulado en el RD 939/2005, de 29 de julio, se regulan en los artículos 117 a 122.  

Las costas y gastos de la ejecución son créditos contra la masa de modo que no son prededucibles (STS de 89/2019 de 13 de febrero de 2019). 

6. Conclusión. 

• Declarado el concurso y respecto de los créditos contra la masa de la AEAT, TGSS y laborales devengados con posterioridad a dicha declaración, se puede apremiar pero nunca embargar bienes ni derechos y devengarán intereses.

• Declarado el concurso, con posterioridad a la declaración de concurso,  no se puede embargar en los procedimientos de apremio administrativo o ejecuciones laborales ningún bien, ni derecho, pero si apremiar y devengan intereses.

• El apremio administrativo o ejecución laboral sobre bien necesario queda suspendido y se podrá reanudar una vez haya perdido la condición de bien necesario y no se haya aprobado el plan de liquidación. 

• El privilegio del acreedor que decida continuar con el procedimiento de apremio administrativo o ejecución laboral cuando el bien no es necesario para la actividad es un privilegio procesal, no sustantivo, destinándose el producto de los bienes al pago de créditos concursales no contra la masa. 

• La administración concursal deberá presentar la correspondiente tercería de mejor derecho ante el órgano judicial o administrativo actuante en la ejecución con el fin de que se transfiera al concurso el producto obtenido en la ejecución separada.

Gregorio De la Morena.
Ana De la Morena

Abogados y administradores concursales.