Algún día los ciudadanos de este país dejarán de ir a las urnas porque los diputados y senadores elegidos, en lugar de legislar para resolver los problemas comunes, se pierden en diatribas y
discusiones que solo a ellos les importan en defensa de y por sus propios intereses. Los hechos acaecidos en estos últimos días en el congreso de los diputados son una buena muestra de ello.
Uno de los graves problemas de las personas naturales, en situación de insolvencia y riesgo de exclusión social, es la indefensión y vulneración de su derecho que les causa el sistema actual por las trabas, y a veces imposibilidad, de conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho reconocido a todo deudor de buena fe en el art. 178 bis LC cuando por causas ajenas a su voluntad no consigue llegar al final del recóndito camino para poder solicitarla. En esta página web se publica este primer artículo (I) referido a qué debe entenderse por intentado el acuerdo extrajudicial y otro segundo (II), que se publicará próximamente, sobre otros problemas prácticos que surgen en la tramitación del acuerdo extrajudicial, concurso consecutivo y exoneración del pasivo insatisfecho (exigencia de deudor común, competencia, contenido de la propuesta de acuerdo extrajudicial, plazos para presentar concurso consecutivo, propuesta de pagos y créditos exonerados).
La Ley 14/2013 de 27 de septiembre reguló por primera vez en nuestro ordenamiento la posibilidad de la exoneración del pasivo insatisfecho en el art. 178.3 LC e introduce los arts. 231 a 242 de la LC. Todos estos artículos se modifican en el RDL 1/2015 de 27 de febrero y en la Ley 25/2015, de 28 de julio e introducen el actual 178 bis de la LC, en el que se regula la exoneración del pasivo insatisfecho.
El deudor persona natural de buena fe (art. 178 bis 3 LC), cuyo pasivo sea inferior a 5MM€, solo puede intentarlo iniciando el proceso por el acuerdo extrajudicial de pagos – AEP- (art. 231 a 241 LC), a continuación concurso consecutivo (art. 242 y 242 bis) y al final del concurso, con la resolución en la que se pone de manifiesto la rendición de cuentas y solicitud de conclusión por el mediador/administrador concursal por término de 15 días (art. 152.3 LC), se abre el plazo para solicitar la exoneración del pasivo.
Por el contrario si se inicia el trámite por el acuerdo de refinanciación (5 bis LC) y a continuación el concurso voluntario (arts. 6 y siguientes LC), o directamente el concurso de acreedores, se corre el riesgo de no poder solicitar ni conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho porque, si el Juzgado competente declara el concurso y lo concluye por insuficiencia de masa activa (art. 176 bis LC concurso exprés) para pagar los créditos contra la masa, no se abriría el plazo de 15 días del art. 152.3 de la LC (rendición y conclusión del concurso) que es el momento procesal previsto en el art. 178 bis 2LC. Este es el criterio seguido por el AAP de Murcia de 12 de noviembre dictado en el rollo de apelación 719/2015. Aún en este segundo supuesto, si se llegase a tramitar el concurso los porcentajes de pago para alcanzar la exoneración del pasivo insatisfecho son más agravados. Es una lástima que el criterio sostenido por el Juzgado Mercantil nº 3 de Madrid en auto, de 7 de septiembre de 2017, de declarar y concluir el concurso y dar 15 días a la persona natural concursada para que solicite la conclusión no se extienda a todos los Juzgados.
Reciente el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid en auto de 14 de noviembre de 2018 inadmite a trámite la declaración de concurso porque firmada el acta notarial de inicio del acuerdo extrajudicial y designados cuatro mediadores ninguno de ellos aceptó y transcurrió el plazo de más de dos meses previsto en el art. 242 bis LC. Considera esta resolución que en este caso este deudor persona natural no tiene derecho a la exoneración del pasivo insatisfecho.
¿Qué se entiende por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos?
El intento del deudor en orden al expediente del acuerdo extrajudicial de pagos ha de partir de un momento “primigenio”, esto es, del momento en que deba considerarse iniciado dicho expediente por mor de la voluntad a tal efecto desarrollada por dicho deudor.
En este sentido, la voluntad del deudor se exterioriza a través de una manifestación de voluntad que reviste formalidad ad solemnitatem desde el momento en que debe necesariamente ajustarse a un concreto modelo “oficial” que delimita su concreto contenido. El artículo 232 LC comienza por señalar que “La solicitud se hará mediante formulario normalizado suscrito por el deudor…” y aclara a continuación que “El contenido de los formularios normalizados de solicitud, de inventario y de lista de acreedores, se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia.” previsión legal ésta que vino a cumplirse mediante la Orden JUS 2831/2015, de 17 de diciembre que identifica dicho formulario normalizado como “Solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos”
Así pues, mediante la suscripción de dicho formulario normalizado, el deudor desarrolla lo que a él únicamente compete (y únicamente le compete) en orden al INICIO del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos.
Y este acto realizado por el deudor no resulta desprovisto de consecuencias legales directas para el mismo: la propia Ley Concursal anuda una serie de efectos a la mera solicitud. Así, y conforme al artículo 235,1 LC “Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.” La solicitud opera como inicio para el cómputo del plazo de dos años relativo a las acciones rescisorias en el concurso consecutivo (Art. 242, 2, 4º LC: “4.ª El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil, notario o Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.) A ello cabe añadir las graves consecuencias que la propia Ley Concursal confiere a la exactitud y veracidad de lo contenido en dicha solicitud, pues la remisión que el artículo 242,2 LC hace a este respecto al art. 164, 2, 2º (“Lo dispuesto en el artículo 164.2.2.º será de aplicación, en caso de concurso consecutivo, a la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.”) determina la entrada en juego de la calificación culpable del concurso asociada a la inexactitud grave cometida en dicha solicitud.
Así pues, la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos es documento harto relevante para el deudor, y el hecho de que es la presentación de dicha solicitud el momento que determina el INICIO del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, se ve refrendado por Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 5 de febrero del presente año, publicada en el BOE de 14 de febrero, que en su punto primero afirma, de modo inequívoco y expreso, que el inicio del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos comienza por la presentación por parte del deudor del formulario para la solicitud del procedimiento.
La solicitud del deudor opera inicialmente como el instrumento necesario para iniciar lo que algunos autores califican como la admisión a trámite del expediente y que conduce a que por parte del órgano o sujeto competente en nuestro caso, el Notario se deba constatar “la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos” (art. 242 bis 1, 2º LC), previéndose incluso un plazo de subsanación.
Eso sí: Llegados a este punto, resulta evidente que el deudor que supera ese control de suficiencia documental y de legalidad, ha hecho todo lo conducente a iniciar válidamente el expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, sin que quepa exigírsele actuación adicional alguna en orden a dicho inicio.
Esto es, precisamente, lo que aconteció en el caso que nos ocupa: el deudor suscribió adecuadamente el formulario normalizado, y pasó el control de suficiencia y legalidad, con lo cual ya verificó válidamente el intento de acuerdo extrajudicial de pagos, sin que la posterior imposibilidad de continuación del expediente por causa a él no imputable (negativa de aceptación por los diferentes mediadores concursales) pueda conducir a negar la concurrencia de dicho intento.
Frente a ello, el Auto recurrido considera que no ha concurrido dicho intento, señalando de forma inmediatamente anterior a su parte dispositiva (Fundamento de Derecho Tercero in fine) lo siguiente: “Todo lo precitado obliga a la inadmisión a trámite de la presente solicitud del mediador concursal no accediéndose a la declaración del concurso consecutivo, al no poderse estimar concurrente el intento del acuerdo extrajudicial de pagos como presupuesto indispensable para la solicitud de concurso consecutivo.
Cabe, por tanto, plantearse qué debe entenderse como intento del acuerdo extrajudicial de pagos, y a este respecto pueden invocarse los siguientes criterios interpretativos:
-En los criterios adoptados en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, de 15 de junio de 2016, en el criterio I.3 se dice: “Asimismo se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178bis e.3º en los supuestos en que la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor. También se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178bis3.3º cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos”.
CUENA CASAS, MATILDE “Comentarios a la Ley de Mecanismo de Segunda Oportunidad” Ed. Aranzadi. 2016 (pag. 111): “ ..También habrá de entender intentado el AEP cuando no se haya podido convocar o celebrar la reunión de acreedores porque no se ha podido confeccionar el plan de pagos con arreglo a los criterios y exigencias recogidas en el art. 236 LV. En suma, debe considerarse intentado el acuerdo cuando el mismo no se logre por causas ajenas a la actuación del deudor…”.
FERNÁNDEZ SEIJO, J.Mª “La reestructuración de las deudas en la ley de segunda oportunidad”. Ed. Bosch, 2015. Pág. 243 “.. Si el mediador no aceptara el cargo…., se entenderá que el deudor sí que ha intentado la mediación, y, por lo tanto, se entenderá satisfecho el requisito del art. 178 bis 3.3º LC”.
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Mª MAR La segunda oportunidad. Ed. Lefevre El Derecho 2015 (pag. 92): “Considero que habrá de incluirse todos los supuestos en los que el deudor presenta una solicitud de acuerdo extrajudicial con las formalidades exigidas legalmente sea cual sea el resultado de dicha solicitud, salvo que realice una conducta obstativa al logro de la solución convenida o cuando apreciándose defectos en la solicitud los mismos no son subsanados en el plazo concedido al efecto”.
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, VICTOR (y otros) El concurso de acreedores de la persona física Ed. Wolters Kluwer. 2016 (pag. 365) considera que se ha intentado en todos los supuestos en que el deudor ha realizado todo cuanto él puede realizar y sólo mediando defecto no subsanado en la solicitud puede considerarse no concurrente el intento. “Por lo tanto, la mera solicitud burda, incompleta o la simple inadmisión del expediente por no cumplir los requisitos mínimos para su admisión y tramitación, no permitirían la aplicación del beneficio…”
-La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en auto nº 449/2018, de 25 de julio de 2018, dictado en el rollo de apelación nº 001337/2018, referencia del Cendoj nº 46250370092018200430 estima el recurso de apelación presentado por el deudor en un supuesto idéntico a este al afirmar en el razonamiento jurídico segundo:
“De entre las especialidades que contiene el art. 242 LV para el concurso consecutivo no se contempla otro presupuesto de admisión que no sea la mera imposibilidad de alcanzar un acuerdo por la mera declaración del solicitante: Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.
En este caso, se advierte el intento de seguir expediente de AEP por los deudores ante el Notario Don Francisco Cantos Viñals y el inicio de tal expediente. Se advierte también que el expediente se frustró por motivos ajenos a los deudores.
Por tal motivo no puede privarse a los deudores del acceso al concurso consecutivo”.
El Auto citado, los criterios de los magistrados de lo mercantil de Barcelona de 2016, las publicaciones realizadas por los magistrados antes citados (José María Seijo magistrado de la Sección 15ª de la AP de Barna, María del Mar Hernández magistrada de la AP de Cantabria, Victor Fernández Magistrado de Juzgado Mercantil de Palma de Mallorca y, por último, Matilde Cuena Catedrática de Derecho Civil y miembro redactora en parte del anteproyecto de ley de segunda oportunidad…) todos ellos consideran de manera acertada que se debe entender por intentado el acuerdo extrajudicial en todos los supuestos en los que el deudor ha realizado las actuaciones que le corresponden y, en este caso, concreto no podía hacer más de lo que hizo.
En el caso examinado el deudor hizo lo que debió hacer (solicitar válidamente el expediente y firmar el acta de acuerdo extrajudicial) y el notario desarrolló toda actuación de su competencia (autorizar el acta y solicitar hasta en cuatro veces la designación de mediador). Como expresamente señala el propio auto recurrido (Fundamento de Derecho Segundo in fine) “…se obliga al Notario a “impulsar las negociaciones” salvo que para ello se designe un mediador concursal, que sería el encargado de realizar tal impulso” y en este sentido es unánime la doctrina que señala que la opción por la designación de mediador concursal (por propio criterio o a solicitud del propio deudor) exime al Notario de mayor actuación que la tendente a dicha designación
La falta de aceptación por parte de los cuatro mediadores designados por el Registro Público Concursal es totalmente ajena al deudor y al Notario.
Así pues, no hay utilización fraudulenta alguna del mecanismo del acuerdo extrajudicial de pagos.
En el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, erróneamente, se afirma que:
“Esta inadmisión en modo alguno vulnera la tutela efectiva del deudor que está obligado por el art. 5 LC a presentarse en concurso voluntario…. Todo deudor que se estime en estado de insolvencia tiene derecho a ser declarado en concurso pero no todo deudor tiene derecho a acceder al concurso consecutivo ni al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho si no acredita haber intentado celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores”.
El derecho a la exoneración del pasivo insatisfecho es un derecho reconocido a todas las personas naturales si son deudores de buena fe (art. 178 bis 3 LC), sin que se les pueda privar de este derecho por causas o actuaciones ajenas, trámites burocráticos, o interpretaciones contrarias a la norma. A título de ejemplo la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en auto nº 122/2018 de 28 de septiembre de 2018, dictado en el recurso de apelación nº 651/2018 estima el recurso de apelación contra un auto del Juzgado de Primera Instancia que denegó la declaración de concurso porque solo había un acreedor y declara el concurso de acreedores porque, existiendo un solo acreedor, el deudor también tiene derecho a la exoneración del pasivo insatisfecho si cumple los requisitos del art. 178 bis LC o el auto del Juzgado Mercantil nº 3 de Madrid, de 7 de septiembre de 2017, de declarar y concluir el concurso y dar 15 días a la persona natural concursada para que solicite la conclusión no se extienda a todos los Juzgados.
Lamentablemente el Juzgado de Primera Instancia nº 37 deniega la declaración del concurso consecutivo por considerar que no concurre el intento de acuerdo extrajudicial de pagos haciendo una interpretación restrictiva, contraria al criterio de la doctrina, acuerdos de los Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales que consideran que el acuerdo extrajudicial de pagos debe tenerse por intentado cuando el deudor ha realizado todos los actos y desarrollado todas las actuaciones que le corresponden y, en este caso concreto, el deudor ha hecho todo cuando podía y debía hacer, sin que quepa hacerle de peor condición por el hecho de que el acuerdo extrajudicial de pagos no haya podido culminarse por causas enteramente ajenas al mismo
Señalar en la resolución recurrida la vía del art. 5 bis LC, concurso voluntario y auto de declaración exprés (art. 176bis LC) como solución alternativa a la inadmisión del concurso consecutivo supone en la práctica privar, a este deudor que ha hecho todo lo conducente a ello, del derecho a la exoneración del pasivo insatisfecho en su condición de deudor de buen fe (art. 178 bis LC), hacerle de peor condición, causarle indefensión y vulnerar su tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE).
Gregorio de la Morena.
Abogado colg. 16.616
