Autores: Gregorio y Ana de la Morena, abogados y administradores concursales.
Artículo publicado en Revista de Insolvencia y Reestructuraciones
RESUMEN: La entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, ha supuesto un
avance significativo en la regulación de los mecanismos preconcursales (planes de
reestructuración) de superación de la insolvencia, así como en la rapidez y agilidad de la
tramitación del concurso con propuesta de convenio, no tanto en la fase de liquidación.
El cierre precipitado de la fase común, el encapsulado de los incidentes de impugnación
de inventario y lista de acreedores, o de cualquier otra naturaleza, que se tramitan al
margen del concurso, la desaparición práctica de los textos definitivos y la concentración de plazos que se desencadenan con la presentación del informe de la AC (art. 292) han provocado determinados desajustes que se deberán corregir en la próxima reforma, siguiendo el criterio con que lo están resolviendo los Juzgados Mercantiles.
Se ha producido una ruptura, intencionada por parte del legislador, en los principios inspiradores aplicados en el libro II (interés de los acreedores) al no aplicarlos al libro I
permitiendo al deudor en el concurso de acreedores (especialmente en convenio) de
desactivar cualquier iniciativa de los acreedores al mantener la facultar de pedir la
liquidación, en cualquier momento de la tramitación, o no aceptar la propuesta convenio presentada por los acreedores aunque haya sido aceptada por el quorum suficiente para su aprobación.
TABLA DE CONTENIDOS: I. INTRODUCCIÓN. II. DESAJUSTES EN EL CONCURSO SIN MASA. III. DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL.
IV. DESAJUSTES EN LA FINALIZACIÓN DE LA FASE COMÚN. V. DESAJUSTES
EN LA TRAMITACIÓN DE LA FASE DE CONVENIO. VI. DESAJUSTES EN LA
TRAMITACIÓN DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN. VII. DESAJUSTES EN LA
TRAMITACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN. VIII. CONCLUSIÓN
SOBRE LA REFORMA OPERADA HACE UN AÑO.
I. INTRODUCCIÓN.
El preámbulo (apartado VI) de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto
refundido obedece a la imposición de la Directiva de la UE 2019/1023 que, en lo referido a la tramitación del concurso de acreedores, impone a los Estados miembros la obligación de “adoptar las medidas necesarias para asegurar que los procedimientos de insolvencia se tramiten de forma rápida y eficiente (art. 25 letra “b”). Esta finalidad ha sido una constante en todas y cada una de las reformas de la Ley Concurso 22/2003, de 9 de julio, empezando por la primera (RDL 3/2009, de 27 de marzo), que comienza a introducir, por primera vez los institutos preconcursales, tramitación escrita de convenios, que tienen como finalizar agilizar la tramitación del concurso de acreedores (Ley 38/2011, de 10 de octubre; 14/2013 de 27 de septiembre; 17/2014/ de 30 de septiembre; 9/2015, de 25 de mayo; Ley 25/2015 de 28 de julio y RDl 1/2020, de 5 de mayo (TRLC). En todas estas reformas sus ejes comunes han sido la creación, modificación y ampliación de los institutos preconcursales o mecanismos de superación de la insolvencia antes de la insolvencia actual y fuera de los Juzgados, la agilización de la tramitación del concurso en el seno judicial y hacer recaer sobre la administración concursal (AC en lo sucesivo) más funciones reduciendo, sensiblemente, su retribución y sancionándole con la separación en los supuestos de dilación indebida.
La intención del legislador de la Ley 16/2022 es compartida por todos los agentes y partes intervinientes en un concurso de acreedores (deudores, acreedores, socios, Juzgados, procuradores, abogados, etc..). Efectivamente, hay que actuar en cuanto se vislumbre la probabilidad de la insolvencia (dos años es una eternidad para la pequeña y mediana empresa) y gestionar la insolvencia fuera del Juzgado, pero, en mi opinión, esta ley no suprime ningún trámite ni agiliza la tramitación y conclusión del concurso, excepto cuando hay propuesta de convenio y se aprueba.
El objeto de este artículo versa sobre la tramitación del concurso de acreedores en el libro I, sin extenderse al libro II (Del Derecho Preconcursal, estrella de la reforma), libro III
(Procedimiento especial de microempresas, descarrilamiento en fase de reconducción), ni a la exoneración del pasivo insatisfecho de la persona natural (solo para los aparentemente de buena fe). Quedan excluidos también de este trabajo las sustanciales modificaciones de los créditos contra la masa (art. 242) y venta de unidades producivas (UPAs).
Se analizan las ventajas, inconvenientes y desajustes de la reforma en el concurso sin masa, fase común, cierre de la fase común, supresión de textos definitivos y sus
consecuencias, fase de convenio y tramitación, fase de liquidación y, por último, la sección de calificación.
La contradicción del legislador entre el libro II (preconcursal) y el libro I es evidente, intencionada y, a nuestro juicio, injustificada. En el libro II (planes de reestructuración y estrella de la reforma) se otorga a los acreedores la posibilidad de imponer un plan de
reestructuración, nombrar y sustituir al experto en reestructuraciones, arrastres verticales, modificaciones del plan y desactivar la solicitud de concurso de acreedores. Por el contrario, en el libro I (concurso de acreedores), en lugar de prevalecer el interés general del concurso (acreedores), el deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento (art. 406), presentar propuesta de convenio y desactivar cualquier propuesta presentada por los acreedores no aceptándola (art. 359) e imposibilidad de modificarlo una vez presentada.
Respecto de la agilización y rapidez en la tramitación del concurso de acreedores se introduce el art. 508 bis (duración del procedimiento) en el que se establece que la
duración del procedimiento, desde la apertura de la sección primera al cierre de la quinta no podrá ser superior a doce meses, si bien el juez podrá acordar una ampliación del plazo si fuera necesario. Este plazo en un concurso ordinario, con tramitación de una propuesta de convenio, es imposible de cumplir. Sin perjuicio de ello ¿qué sucede si no se acuerda la ampliación? ¿se cierra el concurso? ¿se acuerda de oficio o a instancia de parte?.
Continúan sin resolverse los problemas de las sociedades zombis o con personalidad
jurídica residual, órgano de administración y representación y el limbo en que se quedan
los trabajadores y contratos con obligaciones recíprocas en los concursos sin masa.
Todas las citadas contenidas en este artículo estarán referidas al TRLC 1. Cuando se cite otra norma se indicará su denominación.
II. DESAJUSTES EN EL CONCURSO SIN MASA (ART 37 BIS).
El art. 470 del RDl 1/2020 de 5 de mayo regulaba el concurso sin masa hasta la actual
redacción. Contenía una regulación imprecisa de qué se entendía por concurso sin masa
y en el propio auto de declaración se declaraba y concluía sin opción ni alternativa de
oposición por parte de los acreedores. La conclusión tenía una salvedad o causa para no
concluirlo que era la posibilidad de que el concurso se declarase culpable, existiesen
acciones de reintegración o responsabilidad de terceros. El Juzgado, con los documentos de la solicitud, no tenía posibilidad de analizar si concurrían alguno de los presupuestos para calificar el concurso culpable ni examinar la concurrían de hechos o actos reintegrables, tampoco los acreedores tenían alternativa alguna para actuar en defensa de su crédito. Se publicaba en el BOE y Registro Público Concursal y nadie se enteraba de la declaración y conclusión.
La regulación actual del concurso sin masa (arts. 37 bis a 37 quinquies), en el momento
de la solicitud inicial del concurso, ha mejorado sustancialmente en la definición del
concurso sin masa (carecer de bienes o derechos embargables; coste de realización desproporcionado respecto del valor; insuficiencia para el pago de créditos contra la masa y cargas o gravámenes por importe superior al valor de mercado) pero continúa manteniendo la publicidad en el BOE y en el Registro Mercantil como único mecanismo
que tienen los acreedores de conocer el concurso del deudor, cuestión muy bien resuelta en el procedimiento de microempresas (art. 692 bis) al obligar al propio deudor a notificar la apertura del procedimiento y poner a su disposición toda la documentación de la solicitud. Por ello se sugiere, en una eventual modificación del actual texto, que, además de la publicidad edictal, el deudor notifique la declaración, e incluso la solicitud, a todos los acreedores y ponga a su disposición todos los documentos aportados al Juzgado. Estos artículos (37 bis a quinquies) solo son aplicables al supuesto de insuficiencia o inexistencia de masa en el momento de la solicitud. Si esta circunstancia es sobrevenida, es decir con posterioridad a la declaración, serán de aplicación los arts. 249, 250 y 473.1.
Suponiendo que haya algún acreedor que conozca la declaración de concurso y supere el 5% del pasivo de la lista de acreedores de la solicitud, por la publicidad edictal o por cualquier otro medio, dentro de los 15 días siguientes tiene la posibilidad de solicitar el
nombramiento de un administrador concursal (AC en lo sucesivo) para que emita informe (art. 37 quater). El AC tiene el plazo de un mes para presentar el informe, sin posibilidad de prórroga, desde la aceptación (art. 134 LEC2), la única opción es pedir la interrupción por causa mayor o falta de colaboración del deudor e incluso calificar el concurso como culpable por esta causa (art. 444.2). Es el juez el que nombra el AC pero paga el acreedor. Entre los profesionales (abogados, AC y Juzgados) se debate la posibilidad de que sea el acreedor quien proponga una terna y elija el Juez al igual que sucede con el art. 574 (concurso de sociedad cotizada) y 676.2 (experto en reestructuración).
Una vez presentado el informe del art. 37 quater, si resultan indicios de calificación del
concurso culpable o acciones de reintegración, se dictará un auto complementario con el
resto de pronunciamientos contenidos en los arts 28, 30 y 31 (comunicación a los
acreedores, llamamiento en el BOE y apertura de la fase de liquidación) tramitándose, a
continuación, el concurso de acuerdo con el libro I. En caso contrario, se dictará auto de conclusión del concurso (art. 465.7º).
Otra cuestión debatida, y no resuelta, es el supuesto de solicitud de concurso necesario y
sin masa, cuando el deudor en el trámite de oposición ponga de manifiesto que no hay
bienes ni derechos para el pago de créditos contra la masa. En ese supuesto, al haberse
acordado la declaración de concurso de acuerdo con los arts. 28 a 32 no deberían resultar de aplicación los artículos reguladores del concurso sin masa, tramitándose en su integridad. Una vez acreditada la inexistencia o insuficiencia, se continuaría su tramitación (arts. 249, 250 y 473) aunque dicha regulación se refiere a los supuestos de
que sobrevenga después de la declaración no en el trámite de declaración.
Por último, una eventual reforma, debería fijar criterio y unificar la discrepancia
generalizada que existe entre los Juzgados Mercantiles en la tramitación del concurso sin masa, en el momento inicial de la declaración, cuando se cumple el presupuesto subjetivo del procedimiento de microempresas (persona jurídica o natural -profesional o
empresario- art 685). Unos Juzgados los tramitan como concurso sin masa (art. 37 bis y siguientes) y otros por el procedimiento especial de microempresas, aunque no tengan actividad. Es cierto que el procedimiento de microempresas ofrece al acreedor una mayor garantía –art. 720- en cuanto a la información, notificación, conocimiento y acceso a la solicitud y documentos, pero debe tener un porcentaje del 10% del pasivo para que se designe AC, además de asumir su coste. 3
En conclusión, debería completarse la regulación actual con la obligatoria comunicación
de la declaración de concurso por el deudor a todos los acreedores, tan pronto se le
notifique la declaración de concurso, y reconocerse a los acreedores el derecho a acceder a toda la documentación de la solicitud. El plazo de 15 días para solicitar la designación de AC debería iniciarse con la última de las publicaciones (BOE o Registro Público Concursal) o notificación de la declaración por parte del deudor, quien deberá aportar al Juzgado el justificante de dicha notificación.
Un avance significativo, a nuestro juicio, ha sido la regulación sistematizada de la venta de la Unidad Productiva y la introducción del prepack, si bien la regulación es incompleta
y los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia se difuminan y quedan
en nada ante el fracaso de la puesta en marcha de la plataforma de liquidación (disposición adicional segunda) y el portal de liquidaciones (disposición adicional cuarta).
Por último, en los concursos sin masa los trabajadores, acreedores y titulares de contratos con obligaciones recíprocas, tendrán que iniciar o continuar con el ejercicio de las acciones ante la jurisdicción que corresponda (laboral, civil, penal o contencioso
administrativa).
III. DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL (Art. 508 bis).
El art. 508 bis establece que la duración del procedimiento del concurso desde la declaración hasta sentencia aprobando convenio y/o conclusión de la liquidación no podrá ser superior a doce meses. Se reserva al Juez la posibilidad de prorrogarlo en atención a la complejidad y circunstancias justificadas.
Este artículo es contradictorio con el art. 427, que prevé un año solo para la fase de
liquidación, y con la mera suma aritmética de la tramitación de convenio en caso de que lo hubiera. Esta obligación parece imponerse solo a la AC y no al resto de los agentes que intervienen en el concurso (procuradores, abogados, deudor, acreedores y Juzgados). El art. 86 establece que cuando la fase común exceda de seis meses la retribución de la AC ser reducirá en un 50%; si la fase de convenio excede de seis meses la retribución se reducirá en un 50% e igual prevención contiene cuando la fase de liquidación exceda de ocho meses. La simple suma de los meses calculados por fases (art. 86) da 20 meses.
¿A qué razón obedece el plazo de un año del art. 508 bis y las sanciones a la C?. Se toma
como referencia errónea la retribución de los grandes concursos (Forum, Afinsa,
Martinsa/Fadesa) para reducir la retribución injustificadamente, el número de AC (3 a 1),
trasladar funciones (comunicaciones de crédito, adhesiones, informe de adhesiones, etc) atribuidas inicialmente al Juzgado, pero la reducción de la retribución al 50% en la fase común, convenio, liquidación es un despropósito. El retraso en la tramitación de los
concursos, en general, no es culpa de la AC.
La persecución a la AC está provocando el abandono de los mejores profesionales de esta actividad profesional. Se le trasladan funciones, obligaciones, se reduce su retribución y se le exige más responsabilidad. Quizás esto obedezca a una estrategia para que los pequeños y medianos despachos dedicados a esta profesión abandonen y se concentre, como siempre, en los grandes bajo el pretexto de que cuentan con una estructura y dotación. Esta idea de concentración en los grandes se trasluce del texto del borrador de RD para la aprobación del estatuto de la AC al definir el segmento más alto o concursos de mayor complejidad (200 acreedores y pasivo igual o superior a 30MM€ de pasivo).
IV. DESAJUSTES EN LA FINALIZACIÓN DE LA FASE COMÚN (art. 296 BIS).
1. Esquema de tramitación procesal del concurso de acreedores en la LC y RDl
1/2020 de 5 de mayo.
El esquema de la tramitación del proceso concursal era solicitud, declaración de concurso, informe provisional de la AC, impugnación de inventario y lista de acreedores, textos definitivos y apertura de fase de convenio o de liquidación. Se podía presentar, durante la fase común o incluso con la solicitud, una propuesta anticipada de convenio o la apertura de la fase de liquidación distinguiéndose concurso de tramitación de fases lineal o continúa (fase común, convenio y liquidación) y simultanea (fase común con propuesta anticipada de convenio o liquidación). Una vez presentado el informe provisional (art. 75 LC y 292 RDl) se abría el plazo de impugnación de 10 días (art. 96 LC y 297 RDl). Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la última de las sentencias, dictada en los incidentes de impugnación de inventario y lista de acreedores, la AC debía presentar la lista definitiva o textos definitivos de inventario y lista de acreedores (art. 96.5 LC y 303 RDl). La presentación de los textos definitivos producía el cierre de la fase común (art. 98 LC y 306 RDl) y la apertura de la fase de convenio si no estuviera en tramitación la fase de liquidación a petición del deudor. La sección de calificación se abría (art. 446.1 RDl) con la resolución aprobando el convenio o el plan de liquidación.
2. Esquema de tramitación procesal del concurso de acreedores en la Ley 16/2022
de 5 de septiembre y supresión de los textos definitivos.
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, elimina la posibilidad de la propuesta anticipada de convenio, cierra la fase común con la presentación del informe provisional del art. 292 (apartado VI del preámbulo) y se elimina la presentación de los textos definitivos o lista
definitiva.
El esquema de tramitación lineal desaparece y se pasa a un sistema de tramitación
simultánea de fase común con convenio o liquidación y apertura de la sección de
calificación, acortando sensiblemente los plazos en los supuestos de propuesta y
aprobación de convenio porque, con el actual texto, la tramitación de los incidentes de
impugnación de inventario y lista de acreedores se desconectan de la tramitación del
concurso ni los créditos controvertidos u objeto de los incidentes sirven de base para determinar el quorum de aprobación o desaprobación de la propuesta de convenio.
Cuando el concurso termina en liquidación la duración de la tramitación del concurso será idéntica a la anterior regulación.
Se suprimen los arts. 303 (de la presentación de los textos definitivos); 305 (impugnaciones relativas a créditos comunicados extemporáneamente); 306 (finalización de la fase común) y 307 (finalización anticipada de la fase común). Todos estos artículos se sustituyen por el art. 296 bis en el que se establece que, dentro de los 15 días siguientes al de presentación del informe, el LAJ dictará decreto poniendo fin a la fase común con simultanea apertura de la fase de liquidación, si no estuviera abierta, o no se hubiera presentado propuesta de convenio. Mantiene la referencia a los textos definitivos el art. 304 (remisión de los textos definitivos) y los arts. 308.7º y 507. Con idéntico contenido se mantiene en el texto consolidado la referencia a la lista definitiva: art 266 (efectos del cumplimiento de la condición o contingente antes de la presentación de la lista definitiva); art 268 (comunicación extemporánea de créditos desde la conclusión del plazo de impugnación hasta la presentación de la lista definitiva); art. capítulo IV arts. 308. 7º,309, 310, 311, 312, 313, 314 (modificación y actualización de lista definitiva); 465.2º (cuando de la lista definitiva resulte un único acreedor); 484.2 (inicio de ejecuciones en el concurso de persona natural una vez concluido si el crédito se encuentra en la lista definitiva) y 750.2 (la AC podrá presentar en un procedimiento extranjero de insolvencia los créditos reconocidos en aquel).
El legislador prima la agilidad y rapidez en la tramitación del concurso al suprimir el
momento de la presentación, contenido e impugnación de los textos definitivos y su
impugnación (303, 304 a 307). Por ello cualquier referencia en el TRLC a textos definitivos o lista definitiva se debe entender hecha a la lista de acreedores del art. 292
que figura como anexo al informe de la AC (actualización).
La solución pasa por eliminar o derogar cualquier referencia en el TRLC a: (i) textos
definitivos y lista definitiva; (ii) el art. 304 en su integridad (presentación y remisión de
los textos definitivos) y (iii) lista provisional (338, 358, 359 y 449), sustituyendo estas menciones por lista del informe (art. 292) o lista actualizada (art 308).
En su redacción actual, el art. 304 contempla la presentación de textos definitivos, pero
no regula cuándo se debe presentar ni su utilidad porque la determinación de los quorum de aprobación de convenio s hace sobre la lista de acreedores unidad al informe de la AC del art. 292. Una vez presentados los textos definitivos, si es que en la actualidad se
presentan, el LAJ los remitirá por medios electrónicos al Registro Público Concursal (art.
304.1) y el AC los enviará por el mismo medio al deudor, acreedores y a quienes estuvieran personados en el concurso, aunque no sean acreedores. En mi opinión se debería sustituir ambas expresiones (textos definitivos o lista definitiva) por actualización de la lista de acreedores del informe de la AC, modificando la redacción del art. 308.2. (cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones derivadas de la comunicación extemporánea, por “cuando se resuelvan los incidentes de impugnación de inventario y lista de acreedores y por las comunicaciones extemporáneas”). Al haberse suprimido la actualización de textos definitivos y la impugnación de créditos extemporáneos, se debe contemplar el cauce para que se reconozcan en el concurso éstos créditos o cualquier otro porque, de no ser así, se estaría privilegiando los créditos laborales y públicos que sepueden reconocer en cualquier momento del concurso frente al resto de los créditos. Esto permitiría reducir, sensiblemente, la existencia de créditos no concurrentes (STS 655/2016 de 4 de noviembre).
3. Desajustes de la finalización de la fase común y supresión de los textos definitivos.
Como se ha expuesto con anterioridad, la fase común finaliza transcurridos quince días
desde la presentación del informe de la AC (art. 296 bis) cuando, en la mayoría de los
supuestos, no se ha iniciado el plazo de diez días de impugnación de inventario y lista de
acreedores. Éste comienza con la publicación de la presentación en el Registro Público
Concursal y, lo que es peor, cuando ya se ha presentado el informe de calificación (art
448) por haber transcurrido los 15 días siguientes a la presentación del informe. Coincide la finalización o cierre de la fase común con la presentación del informe de calificación por la AC y los acreedores (10 días desde el informe de calificación de la AC).
La finalización precipitada de la fase común y la coincidencia de plazos de presentación
de informe de la AC, finalización de plazo presentación propuesta de convenio e informes de calificación de AC y acreedores, en un lapso temporal de 25 días, produce los siguientes desajustes.
- La sección de calificación se tramitará antes que los incidentes de impugnación
de inventario y lista de acreedores y puede que se dicte sentencia de calificación
antes de hacerlo en los incidentes, determinantes para fijar el déficit patrimonial. - Desconexión de los incidentes de impugnación de inventario y lista de acreedores
del convenio y su aprobación. Dictada sentencia aprobando convenio el AC rinde
cuentas, cesan los efectos del concurso y se continúa la tramitación de estos
incidentes hasta que haya sentencia firme. - Desconexión de la sección de calificación, en caso de presentación de propuesta
de convenio se apruebe o no, de la condena a la cobertura del déficit que queda
reservada solo para los supuestos en que se forme como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación (art. 456). - El art. 446 establece que en el auto que ponga fin a la fase común el juez acordará
la apertura de la sección de calificación cuando de acuerdo con el art. 296 bis
quien pone fin a la fase común es el LAJ mediante decreto.
4. Desconexión de los incidentes de impugnación de inventario y lista de acreedores,
y de otra naturaleza.
Todos los incidentes concursales (art2. 532 y siguientes), con la regulación actual, se
desconectan de la tramitación del concurso de acreedores, decisión a nuestro juicio acertada, facilitando la terminación de la fase común y la aprobación de las propuestas de convenio que cuenten con quorum de adhesiones suficiente para su aceptación (art. 376) en un plazo utópico de 7 meses (2 meses presentación informe AC, 15 días propuesta de convenio y 2 meses adhesiones y 1 mes aceptación y sentencia). Un plazo más realista sería de un año (3 meses informe AC, 15 días presentación convenio, 1 mes admisión propuesta, 4 adhesiones – incluyendo 2 de prórroga-, 3 meses aceptación, oposición y sentencia). Como se ha expuesto con anterioridad la fijación de los plazos del art. 508 bis y 86 abocarán los concursos a un auténtico caos y a la creación de sociedades oportunistas en la compra de activos a derribo.
Las cuestiones objeto de controversia sobre cuantía, clasificación de créditos y
procedimientos judiciales en tramitación en el Juzgado Mercantil u órgano judicial de
cualquier jurisdicción (reclamaciones de cantidad, indemnización de daños y perjuicios,
ejecuciones hipotecarias, procedimientos penales, contencioso administrativos, penales,
laborales) no inciden en la tramitación del concurso con convenio aprobado. Estos
procedimientos judiciales e incidentes concluirán, en ocasiones, con posterioridad a la
sentencia aprobando el convenio. Si de alguno de ellos el deudor concursado resulta
condenado será un crédito contra la masa, concursal o no concurrente que estará obligado a pagar en los términos previstos en el TRLC. Con la sentencia aprobando el convenio, no concluye el concurso, pero cesan sus efectos (art. 394). Por el contrario, si se encuentra en tramitación cualquier procedimiento judicial impedirá la conclusión de la liquidación y del concurso, como se expondrá con posterioridad.
El art. 395.3 establece que la AC conservará plena legitimación para continuar los
incidentes y la sección de calificación cuando se ha aprobado convenio. Al haberse
aislado los incidentes y desconectado los mismos de la aprobación de convenio, si se
persiste en la absurda idea de cerrar concursos, se debería reconocer legitimación a la AC para continuar todas las acciones e incidentes en tramitación y consignar en el Juzgado del concurso los saldos existentes para su reparto una vez se reaperture concluidos todos los procedimientos judiciales. Si se reparte entre los acreedores, según informe de la AC, y luego sufre modificaciones la lista por el resultado de los incidentes o procedimientos judiciales, puede que algunos acreedores no cobren cuando tenían derecho a cobrar. Si se deja en la cuenta corriente de la concursada, a la espera de su reapertura, la AEAT, TGSS o acreedores, podrán ejecutar y aplicar el dinero al pago de su crédito en detrimento del resto de los acreedores.
A nuestro juicio, sería bueno concluir los concursos, reconociendo a la AC legitimación
para continuar los incidentes, sección de calificación, procesos civiles, penales, laborales
y administrativos hasta su conclusión final, incluso actuando como fiduciario para el pago de los créditos al margen del Juzgado Mercantil, informando a los acreedores
trimestralmente como si fuera un informe de liquidación.
5. Desajustes en la retribución de la administración concursal.
El art. 4 del RD 1860/2004, de 6 de septiembre, establece que se aplicará el arancel sobre la masa activa y pasiva presentado por el deudor en la solicitud. A continuación, en el último párrafo del citado artículo establece que en la resolución que ponga fin a la fase común, o en otra de la misma fecha, determinará si se debe percibir una cantidad superior o inferior a la inicialmente aprobada.
Hasta la fecha se venía calculando sobre la masa activa y pasiva fijada en textos definitivos, al haberse suprimido los textos definitivos, a partir de la entrada en vigor de
la Ley 16/2022 se debe calcular sobre el inventario y lista de acreedores determinado por la AC en el informe del art. 292, sin perjuicio de lo previsto en el art. 12 del citado RD
en el que se determina que en cualquier estado del concurso el juez podrá modificarla.
Como se ha expuesto con anterioridad se está circulando por parte del Ministerio de Justicia un texto borrador de Estatuto de la Administración Concursal regulador del
acceso a esta profesión, sistema de acceso, designación y retribución, que se encuentra en fase de exposición pública y trámite de alegaciones por parte de colegio profesionales, asociaciones de administradores concursales y colectivos interesados.
V. DESAJUSTES EN LA TRAMITACIÓN DE LA FASE DE CONVENIO
La Ley 22/2003, de 10 de octubre, solo contemplaba el convenio (propuesta anticipada u
ordinaria) para evitar la liquidación de la sociedad. Esta figura ha pagado los platos rotos
de esta reforma porque no cree en el convenio. Los responsables del fracaso del convenio son los propios deudores al utilizar inadecuadamente la propuesta de convenio para eludir la apertura de la sección de calificación o la condena a la cobertura del déficit.
Como se ha expuesto en la introducción de este artículo, los acreedores deberían tener las mismas opciones y posibilidades en el concurso (convenio y liquidación libro I) como en los planes de eestructuración (libro II)4. En los planes de reestructuración incluso se están admitiendo planes liquidativos y ventas de unidades productivas.
Si quien pierde es el acreedor, dejémosle que gestione el convenio y/o liquidación
siguiendo los criterios mayoritarios de quorum y reglas de pago concursales, admitiendo incluso los convenios liquidativos.
La fase de convenio, en su actual regulación, agiliza mucho la tramitación de las
propuestas de convenio del deudor o acreedores (acreedores que superen 1/5 parte del
pasivo). El deudor podrá presentar propuesta de convenio, en el primer caso, con la
solicitud y en el segundo a partir de la declaración de concurso precluyendo a los 15 días
de la presentación del informe de la AC (art. 338 y 339).
En el supuesto de propuesta de los acreedores, el art. 359 impone como condición la
aceptación de la propuesta por el deudor dentro del plazo de adhesiones (incluida prorroga art. 358). En caso de no aceptarse, la propuesta no puede ser aprobada por el juez y se abre la fase de liquidación. El art. 128.3 de la LC establecía que, el concursado que no se opusiera a la propuesta de convenio presentada por los acreedores ni pidiera la liquidación dentro de los 10 días siguientes fijados para la oposición a la aprobación, solo podía oponerse a la aprobación por las causas previstas en el apartado 1, pero le prohibía la entrada directa en liquidación. En el TRLC (RDl), de 5 de mayo de 2020, el art. 380 recogía el mismo contenido del art. 128 de la LC en el que se exigía oposición expresa a la aceptación o la solicitud de liquidación.
Puede entenderse que la finalidad de la reforma sea que se acuda al plan de
reestructuración y no al concurso, pero los acreedores pocas veces tienen la oportunidad de presentar un plan de reestructuración e imponerlo porque no conocen la situación económica de las empresas, salvo que se trate de acreedores/socios que están en la gestión de la empresa (fondos de inversión).
VI. DESAJUSTES EN LA TRAMITACIÓN DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN.
Los arts. 409 y 410 establecen que la fase de liquidación se apertura mediante auto
recurrible en apelación, por el contrario el art. 296 bis previene que será el LAJ quien
dictará decreto poniendo fin a la fase común y la apertura de la fase de liquidación. Debe
ser el Magistrado quien mediante auto apertura la fase de liquidación y no el LAJ porque
las resoluciones de este último no son recurribles en apelación y son de mero trámite (arts.206.2.2º y 451 y 454 LEC). A nuestro juicio se debe dictar auto poniendo fin a la fase común y la apertura de la fase de liquidación.
Transcurrido un año desde la firmeza de la resolución que abrió la fase de liquidación
cualquier interesado podrá solicitar al juez del concurso la separación de la administración concursal (art.425). Esta previsión se contenía en el art. 153 LC, persistiendo en el tiempo sin modificación. A su vez es contradictoria con la previsión del art. 508 bis (un año para todo el concurso) y con el art. 86 sobre retribución de la AC.
El principal problema de la liquidación es la conclusión (resolución judicial firme) de los procedimientos judiciales en tramitación ante Juzgados distintos del concurso (ejecución hipotecaria, ordinarios, contencioso-administrativo, laborales y penales) no es la enajenación de bienes o derechos o el pago a los acreedores. A título de ejemplo: Un
procedimiento de ejecución hipotecaria en algún Juzgado de Primera Instancia de Madrid (especializado en ejecución hipotecaria) puede durar 8 años. Una concluida la ejecución se podrá determinar si hay remanente para el concurso o, por el contrario, si el acreedor no ha recuperado su crédito y le queda parte pendiente de cobro (art. 430.3). Solo, una vez concluidos los procedimientos judiciales en tramitación, podrá el AC comenzar con el pago de los créditos a los acreedores. La previsión contenida en los arts. 425 y 426 no releva a la AC de pagar el exceso si no hubiera suficiente con el 15% retenido.
La liquidación concursal se divide en dos subfases: a) Venta y enajenación de bienes y
derechos y b) Pago a los acreedores concursales.
Respecto de la primera subfase, denominada venta y enajenación de bienes y derechos,
la reforma agiliza la venta y enajenación de activos. En las reglas especiales el art. 415.1
impone la obligación al AC de presentar, en el plazo máximo de 10 días naturales desde
la apertura de la fase de liquidación, las reglas especiales de liquidación. Para poder
proponer reglas especiales es necesario que, previamente, se realice el inventario y éste
se presenta con el informe. Cuando la liquidación se abre en el auto de declaración de
concurso, es imposible cumplir el plazo de 10 días, desde la apertura de la fase de
liquidación, porque la AC desconoce de los bienes y derechos de la masa activa o
inventario. Los Juzgados Mercantiles, ante este desajuste, aplican las reglas supletorias
(421 y 422) hasta la presentación del informe del art. 292 con el que se presentarán las
reglas especiales de liquidación. La previsión contenida en el art 415 bis (publicidad de
los bienes y derechos objeto de liquidación) no se ha puesto en marcha todavía.
Por lo que se refiere a la subfase de pago a los acreedores, además de la larguísima
duración de los procedimientos judiciales en tramitación en otras jurisdicciones o
incidentes en el concurso, el TRLC no contempla las dificultades de pago a acreedores
ilocalizables (sociedades disueltas o liquidadas sin adjudicación de crédito a ningún socio, fallecimiento, etcc), en cuyo supuesto la AC está obligada a consignar pero ¿ante quién?.La mayoría de los Juzgados Mercantiles consideran que la competencia para esta consignación son los Juzgados de Primera Instancia. Sería conveniente que se permitiera a la AC consignar en la Caja General de Depósitos.
VII. DESAJUSTES EN LA TRAMITACIÓN DE LA SECCIÓN DE
CALIFICACIÓN:
Se escucha con frecuencia en Congresos Concursales hablar de las bondades de la Sección de Calificación como elemento de depuración del sistema y de responsabilidad de los administradores sociales que han incumplido los deberes de diligencia, lealtad o hayan actuado con dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia y causado daño o perjuicio. La Directiva (UE) 2019/1023 impone a los estados miembros contemplar en su trasposición un sistema de exigencia de responsabilidad. Se estima que España, como estado miembro, ha cumplido con esta obligación porque está la sección de calificación para depurar esta responsabilidad.
Los desajustes en la regulación de esta sección causarán muchos problemas para su
tramitación y conseguir sus objetivos de integrar bienes y derechos a la masa activa del
concurso para el pago de los acreedores. El concepto de déficit se aparta del fijado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (STS 213 y 214 de 29 de mayo) que entiende por tal el importe que los acreedores no cobren de la liquidación concursal.
En nuestra opinión, la sección de calificación debe eliminarse porque no la quiere nadie,
perturba y alarga la conclusión de concurso (primera instancia a casación 8/10 años) y en caso de estimarse culpable, cuando alcanza a ser firme la sentencia, el administrador se ha convertido en insolvente manifiesto haciendo ineficaz el sistema. Debe ser el acreedor quien, a través de las acciones de responsabilidad de la Ley de Sociedades de Capital (social, individual u objetiva/deudas), reclame al administrador social el daño causado a través de la acción individual porque la objetiva o por deudas queda suspendida y la social se acumula al concurso para que, en su caso, la continúe la AC.
Los desajustes en la tramitación de esta sección son los siguientes:
(i) Apertura de la sección de calificación, partes y personados.
La apertura de la sección de calificación (art. 446 en su anterior regulación) no ofrecía
dudas “En la misma resolución por la que se apruebe el convenio o el plan de liquidación
o se ordene la liquidación …., el juez ordenará la formación de la sección sexta”. No
ofrecía duda alguna, se abría en la sentencia aprobando el convenio o en el auto aprobando el plan de liquidación se ordenaba la formación de esta sección.
Con la nueva redacción no se sabe muy bien cuando se abre. El art. 446 establece que “en el mismo auto por el que se ponga fin a la fase común, el juez ordenará la formación de la sección sexta”. De la interpretación resulta que no se abrirá nunca la sección sexta
porque quien pone fin a la fase común es el LAJ (art. 296 bis) mediante decreto. Por ello,
los Juzgados Mercantiles dictan auto específico acordando la apertura de la sección de
sexta de calificación, una vez finaliza la fase común.
(ii) Presentación de informe de calificación y condena a la cobertura del déficit.
Hay una contradicción entre el art. 296 bis ( .. el letrado .. dictará decreto poniendo fin a la fase común del concurso, con simultánea apertura de la fase de liquidación si todavía
no estuviera abierta”. 2. … no procederá si se hubiera presentado propuesta de
convenio”, el art. 446 sobre la apertura de la sección de calificación “ En el mismo auto
por el que se ponga fin a la fase común, el juez ordenará la formación de la sección
sexta”. y el art.409 que regula la apertura de la fase de liquidación por auto. A su vez el
art. 456 (condena a la cobertura del déficit) dice que cuando “la sección de calificación
hubiera sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación el juez
podrá condenar a la cobertura del déficit”. Éste último artículo solo contempla la
condena a la cobertura del déficit cuando la sección de calificación se ha abierto como
consecuencia de la liquidación no cuando se ha abierto cuando se ha presentado una propuesta de convenio.Esto implica que no se podrá condenar a la cobertura del déficit a
los administradores cuando se presente una propuesta de convenio, aunque no se acepte ni apruebe por los acreedores la propuesta de convenio, porque, en este supuesto la apertura de la sección de calificación no se produce con la liquidación.
El momento fijado para la presentación del informe de calificación es excesivamente
temprano cuando la AC desconoce muchos de los hechos que se pondrán de manifiesto
con posterioridad durante su tramitación. A los acreedores se les agota el plazo para
formular alegaciones sobre la calificación del concurso como culpable con el plazo de
comunicación de crédito (art. 447) y, de no hacerlas, no podrá presentar ese acreedor
informe de calificación propio (art. 449) quedando limitada su intervención a personarse
en el concurso sin ser parte (art. 509.2).
(iii) Concepto patrimonialista del déficit concursal contrario al
jurisprudencial.
El art. 456.2 establece que “se considera déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”. La LC no fijaba en el art. 172 y 172 bis no definían qué se entendía por déficit. El Tribunal Supremo,
Sala Primera, en sentencias 213 y 214 de 29 de mayo, define el déficit referido a la imposibilidad de pagar a los acreedores, en todo o parte, el importe de sus créditos en la liquidación concursal, no por mera diferencia entre el inventario y lista de acreedores que figura en el informe del art. 292 de la AC.
Los defensores del criterio patrimonialista consideran que la única manera de determinar el déficit es calcularlo por diferencia porque, en caso contrario, al no definirse el importe en el informe de calificación no se puede condenar a pagar el importe que los acreedores no cobren de la liquidación porque causaría indefensión a las personas afectadas y cómplices y por otro se vulnera el art. 219 LEC. El Tribunal Supremo, Sala Primera, 5 concluye que la voluntad del legislador no puede ser la de privar del derecho a reclamar por la simple razón de que no se haya logrado llevar a la convicción del tribunal la concreción de la cantidad solicitada en la demanda porque esta se puede determinar en la fase de ejecución de la sentencia atendiendo a la mayor o menor complejidad de
determinación del importe exacto. Es obvio que en el informe de AC es prácticamente
imposible determinar el importe exacto que los acreedores no podrán cobrar de la
liquidación concursal y su importe tendrá carácter patrimonial porque también dependerá de los créditos contra la masa que se generen en el futuro que también serán parte del déficit concursal.
(iv) Ampliación del informe de calificación (art. 448.5).
A la tramitación de la Sección de calificación le resultan de aplicación las normas
específicas del TRLC y, en materia de ampliación de informe o demanda, la LEC. El art.
448.5 establece “Si después de la presentación del informe de calificación la
administración concursal tuviera conocimiento de algún hecho relevante para la calificación, podrá presentar una ampliación de su informe”.
En el futuro, esta cuestión, planteará muchos problemas interpretativos porque, desde el
punto de vista de tutela judicial efectiva, se aplica el principio de preclusión de hechos,
fundamentos de derecho y pretensiones (art. 400LEC), sin que sea posible alterar lo que
es el objeto del proceso (art. 410, 411 y 412 LEC). Solo podrán ser objeto de ampliación los desconocidos y, además, que sean relevantes, no aquellos conocidos cuya relevancia sea puesta de manifiesto con posterioridad a los que se les aplica el principio de preclusión. ¿Cuál es el plazo preclusivo de esa ampliación? La celebración de la vista de calificación a partir de cuyo momento no se podrán alegar hechos nuevos o de nueva
noticia (art. 286 LEC).
(v) Sección de calificación y conclusión por insolvencia de las personas
afectadas y cómplices.
La tendencia generalizada de la AC es calificar el concurso fortuito, aun cuando sea
culpable, sobre todo si las personas afectadas y cómplices son insolventes. Esta tendencia no la compartimos porque esa no es una facultad ni una potestad del AC, será en su caso el Juzgado Mercantil quién acuerde no abrir la sección previo informe sobre la inexistencia de bienes. Calificar un concurso de fortuito siendo culpable produce un daño irreparable a los acreedores y perjudicados porque la acción de responsabilidad social e individual de la LSC contra los administradores sociales estará abocada al fracaso.
La reforma elude la regulación de aquellos supuestos en los que el concurso es culpable
pero las personas afectadas y cómplices son insolventes. La Sección 15 de la SAP de
Barcelona, Sección 15ª, 99/2016 de 28 de abril y SAP de Madrid, Sección 28, de 27 de
noviembre consideran que en esta situación no se debe abrir la sección de calificación
porque no aportará ningún bien ni derecho para satisfacer a los acreedores. Esta cuestión controvertida, si se consolida, nos llevaría a exonerar del pasivo insatisfecho a personas afectadas por la calificación del concurso como culpable por no existir sentencia de calificación (art. 487.1.4º).
(vi) Transacción de la calificación del concurso como culpable (art. 451 bis).
El art. 451 bis contempla la posibilidad de alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación entre AC, acreedores que hubieran presentado
informe de calificación y las personas afectadas y cómplices. El art. 451 bis elude
pronunciarse sobre la práctica que se venía haciendo según la cual, además de transarse
el contenido económico, la AC cambiaba el sentido de la calificación pasando de culpable a fortuito y se convenía o pactaba el pago a la masa de una cantidad por parte de las
personas afectadas por la calificación o cómplices. 6
VIII. CONCLUSIÓN SOBRE LA REFORMA OPERADA HACE UN AÑO.
Los principios de agilidad y rapidez acogidos en la reforma son compartidos por todos
los operadores (abogados, procuradores, deudores, acreedores y Magistrados) pero la
infradotación judicial por parte del Gobierno y Comunidades Autónomas a los Juzgados
y Tribunales impedirá una agilización verdadera en la tramitación de los procesos
concursales.
A la AC se le hace responsable, en la reforma, del retraso en la tramitación de los
concursos pese a que, desde la reforma de la Ley 38/2011, se le han encomendado más
funciones y reducido sistemáticamente su retribución.
Se deben corregir los desajustes en la tramitación de la fase común, textos definitivos,
fase de convenio, fase de liquidación y sección de calificación expuestos en este breve comentario.
1 TRLC: Texto refundido de la Ley concursal después de la reforma operada por la Ley 16/2022 de 5 de
septiembre.
2 LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil.
3 Acuerdo de Juzgados Mercantil de Andalucía 1/2022 y Juzgados de Barcelona de 9 de junio de 2021 tramitan todos los concursos sin masa aunque sean de microempresas por las reglas previstas en los arts 37 bis a quinquies.
4 Pérez-Crespo Payá, Francisco en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones nº 7, Octubre 2022 (pags. 347 y siguientes ( De lo expuesto resulta evidente que no se ha intentado con la reforma del convenio por la Ley 16/202 una actualización de su contenido que le haga ser más eficaz y que guarde la debida coherencia con la regulación prevista en el plan.
5 STS 370/2010 de 17 de junio, 739/2011 de 11 de octubre y 1228/2023 de 14 de septiembre.
6 Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, de 7 de abril de 2017, y auto del Juzgado Mercantil nº 10 de Madrid dictado el 7 de noviembre de 2019.
