1. Introducción.
El art. 10 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios establece que “la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el art. 6 del Código Civil”.
El Tribunal Supremo (TS), en sentencia de 9 de mayo de 2013 y en otras posteriores (STS 25 de marzo de 2015, 29 de abril y 23 de diciembre de 2015, 24 de enero, 9 de marzo, 19 y 20 de julio, 20 de septiembre, 16 de octubre, 7 y 24 de noviembre y 1 y 12 de diciembre de 2017 y las más recientes de 24,26,29, 20 de enero y 1 de febrero de 2018) , declaró la nulidad de la cláusula suelo por falta del primer control de transparencia o incumplimiento de los deberes de información, claridad, y veracidad en la fase precontractual de conformación de la voluntad por parte del prestatario, limitando los efectos de la nulidad dicha cláusula a la fecha de la sentencia.
2. La voz discrepante en la Sala Primera del Tribunal Supremo.
En varias de las sentencias antes citadas (9 de mayo de 2013, 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016) el magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno, catedrático de derecho civil de la Universidad de Valencia, formula voto particular manifestando su opinión de que era contrario a la Directiva Comunitaria 93/13 limitar los efectos de la nulidad o a la fecha de la sentencia. En su opinión las entidades de crédito debían devolver el importe íntegro de lo cobrado en exceso. La doctrina contenida en estos votos particulares ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 21 de diciembre de 2016, al establecer que es contrario al art. 6, apartado 1 de la directiva 93/13 la limitación de los efectos restitutoria vinculados a la declaración del carácter abusivo.
Su libro “Control de Transparencia y Contratación Bancaria” publicado por la Editorial Tirant lo Blanch es un resumen de la doctrina contenida en sus votos particulares. Esencialmente, gracias a él, en nuestro país se ha desarrollado el control de transparencia en su doble vertiente y, en mi opinión, terminará extendiéndose la alegación de abusividad a todo el ámbito de contratación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación aunque el adherente sea profesional o empresario siguiendo la tesis mantenida por este magistrado (voto particular a la sentencia de 3 de junio de 2016).
3. Campañas especiales de las entidades para eliminar, novar o transigir la cláusula suelo.
A partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 las entidades de crédito, conscientes de la válvula de escape que de manera irregular, tanto desde el punto de vista procesal como jurídico, les había facilitado el Tribunal Supremo, se lanzaron a realizar campañas de novación de los préstamos hipotecarios modificando o eliminando la cláusula suelo pero sin devolver un solo EURO. Digo irregular desde el punto de vista procesal porque la limitación de los efectos de la nulidad no fue solicitada, discutida ni puesta de manifiesto a la partes sino introducida de manera subrepticia por un informe sobre los efectos en la solvencia del sistema financiero. Presumiblemente dicha información fue facilitada por la Asociación Hipotecaria (Entidades de Crédito) a la Sala Primera del Tribunal a través del Ministerio Fiscal, pero reitero que, en dicho proceso civil, no se discutió, se puso de manifiesto ni se dio traslado a las partes de dicho informe para poderlo rebatir o discutir. En segundo lugar irregular desde el punto de vista jurídico porque los efectos de la nulidad no se pueden limitar de acuerdo con nuestro Código Civil, criterio corregido posteriormente por el TJUE en la sentencia antes citada de 21 de diciembre de 2016.
En préstamos hipotecarios el Tribunal Supremo ha dictado sentencias favorables a los consumidores (STS de 25 de noviembre de 2015 declarando abusivo el 24% de tipo de interés de demora, 23 de diciembre de 2015 nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado) y otras que no lo son (STS 12 de noviembre de 2017 sobre validez y eficacia de IRPH, STS 28 de febrero de 2018 sobre gastos imponiendo al prestatario el IAJD, 3 de junio de 2016, 18 de enero de 2017 y 30 de enero de 2018 limitando la alegación abusividad al marco de consumidores y usuarios).
Como he expuesto con anterioridad, a partir de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, las entidades de crédito tratando de minimizar el impacto negativo que pudiera tener la modificación del criterio de nuestro alto Tribunal, organizaron campañas para novar todos los contratos de préstamo mediante novaciones en documentos privado eliminando la cláusula suelo o confirmándola reduciendo el diferencial pero en todos los casos es común que se hizo renunciar al consumidor a cualquier reclamación posterior por cualquier daño o perjuicio.
No conozco el impacto negativo que la STS de 9 de mayo de 2013 ha tenido en la cuenta de resultados de las entidades financieras pero tengo el convencimiento que el importe devuelto, del total de lo indebidamente cobrado en base la cláusula suelo declarado nulo, es ridículo y mínimo respecto de la cuantía total.
4.Contenido de la sentencia de 11 de abril de 2018.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de abril de 2018, considera que, en el caso concreto examinado, se trata de una transacción entre las partes realizada en el ámbito y marco del artículo 1809 del C.C que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a la reglas generales de los contratos.
El supuesto de hecho es un cliente de CajaTres, en la actualidad Ibercaja, que firma, el 28 de enero de 2014, documento privado novando un préstamo hipotecario a tipo de interés variable con cláusula suelo y techo. Inicialmente tenía pactado que el tipo de interés no podía ser inferior al 4,25% ni superior al 9,50% (cláusula suelo y techo). En la estipulación primera del documento privado firmado se baja la cláusula suelo al 2,25%, manteniendo el resto de condiciones financieras, ratifican la validez y eficacia del préstamo, y ambas partes renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen. Al prestatario no se le devuelven las cantidades cobradas en exceso ni se elimina la cláusula suelo ni techo.
Esta transacción, a mi juicio, es un pacto nulo y abusivo al igual que lo es la cláusula suelo porque es una novación de una cláusula nula por abusiva que se firma siete meses después de la primera sentencia del TS declarando su nulidad (9 de mayo 2013). A partir de esa fecha ya se sabe que la cláusula suelo es nula de modo que al transar y dejar vigente la citada cláusula, ésta negociación es totalmente desequilibrada porque no hay ninguna cesión, renuncia o contraprestación por parte de la entidad financiera. Al consumidor se le hace renunciar a todos los derechos que tiene (recuperar las cantidades pagadas en exceso desde la fecha de la concesión del préstamo y a que no continúe aplicándose la cláusula suelo) mientras que la entidad de crédito no renuncia a nada, no paga ninguna contraprestación y la negociación es desequilibrada y, en consecuencia, abusiva y falta de total transparencia además de ser nula (nulidad radical y absoluta) la cláusula suelo (art. 8 LCGC y 10 TRLGCU). En la parte expositiva consta que se le ha informado de la evolución de tipos de interés pero no consta que se le informase que la cláusula suela fuera nula de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo.
La sentencia, de 11 de abril de 2018, tiene un voto particular del Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno quien considera que el documento firmado es una novación del contrato de préstamo que tiene como único objetivo consolidar la cláusula suelo y que, si es nula la misma, también es nula la novación y, en consecuencia, el recurso de la entidad de crédito se debía desestimar, discrepando del resto de los miembros de la Sala. Señala el citado voto particular que la verdadera intención de la entidad era consolidar, sin ninguna contraprestación, la cláusula suelo.
Desde un punto de vista de razonabilidad parece obvio que si el TS no hubiera limitado, erróneamente, los efectos de la nulidad a la fecha de la sentencia (9 de mayo de 2013) ningún consumidor o usuario hubiera aceptado voluntariamente renunciar a cobrar las cantidades pagadas en exceso ni hubiera aceptado la vigencia y continuidad de la cláusula suelo y techo. Ningún sentido tiene hablar de transacción cuando no hay ninguna renuncia por parte de la entidad de crédito.
Difícil resulta entender que el propio TS, en la sentencia comentada, condene al consumidor y usuario al pago de las costas de primera instancia ante las evidentes dudas de hecho y de derecho que ofrece la cuestión planteada.
La sentencia, de 11 de abril de 2018, es jurisprudencia por ser de Pleno de la Sala Primera y, en consecuencia, a partir a ahora las demandas relativas a préstamos hipotecarios en los que ha habido novación o acuerdo entre entidad financiera y consumidor las deberemos estudiar con mucho rigor. Deberemos examinar en qué medida la entidad de crédito cumplió con ese especial deber de transparencia en la negociación de la novación o transacción y que sacrificio o contraprestación se ha producido por ambas partes.
A mi juicio las novaciones o transacciones en las que solo hay renuncia por parte del consumidor y usuario, sin ninguna contraprestación o coste para la entidad, sigue siendo abusiva y por tanto nula.
5. Conclusión.
El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 considera que los acuerdos privados firmados entre consumidor y usuario eliminando, modificando o confirmando la cláusula suelo son válidos y eficaces si el consumidor ha renunciado a cualquier derecho que le pudiera corresponder aunque no haya ninguna contraprestación a favor del consumidor.
El Magistrado Don Francisco Javier Orduña, discrepando en su voto particular del criterio mayoritario del criterio de la sala, considera que esta transacción no sana la nulidad radical y absoluta de la cláusula abusiva y considera que el recurso no debió prosperar.
En mi opinión parece más equilibrada y ponderada la tesis de este voto particular, que se comparte por el redactor de este artículo. Considerar que es una transacción lo que es fruto de una campaña de las entidades financieras para minimizar el impacto negativo de la cláusula suelo a sabiendas de que el TSJUE podía cambiar el criterio del Tribunal Supremo sobre la limitación de los efectos de la nulidad no deja de ser abusivo y contrario a derecho.
Gregorio de la Morena Sanz
Colg. 16.616
