1.Finalidad del art. 176 bis de la LC.
La ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo en la Ley Concursal el art. 176 bis LC para regular el supuesto
de insuficiencia de masa activa para el pago de créditos contra la masa. Este precepto obliga a la administración concursal a poner de manifiesto al Juzgado Mercantil del concurso que los bienes de la concursada son insuficientes para el pago de estos créditos, tan pronto como le conste. A partir de esta presentación se produce una alteración de las reglas de pago de los créditos contra la masa (vencimiento por preferencia y prorrateo – arts. 84.3 y 176bis 2- ), pero además, una vez realizados los bienes destinados al pago de créditos contra la masa hasta donde alcancen, se produce la conclusión del concurso por insuficiencia de masa (176 bis 3), la extinción de la personalidad jurídica y la cancelación de los asientos del Registro Mercantil.
El preámbulo de la Ley 38/2011 no contiene justificación alguna del legislador para la inclusión en la Ley Concursal el art. 176 bis, aunque su razón de ser se encuentra en la inutilidad de tramitar un procedimiento concursal que no sirva para satisfacer a los acreedores sus créditos o alcanzar un convenio con ellos, regulando la posibilidad de que el Juez en el propio auto de declaración de concurso acuerde la conclusión del mismo y la extinción de la personalidad jurídica. El apartado VIII del preámbulo, incluye la única referencia a este supuesto del art. 176bis, en su último párrafo, indicando “También merece destacarse la fijación de un orden de pago de los créditos contra la masa en caso de que resulte insuficiente la masa activa, lo que conecta directamente con una regulación más detallada de la insuficiencia de la masa (concursos sin masa), que la experiencia ha demostrado que constituye una forma extendida de conclusión del concurso”.
Entendemos que el objetivo del legislador al regular el concurso sin masa es evitar consumir costosos recursos (juzgados, administradores concursales, abogados, procuradores, instalaciones) para no cumplir ninguno de los objetivos de la ley (pago a los acreedores en convenio o liquidación), incorporando a nuestro ordenamiento la regulación existente en otros países integrados en el CEE (Alemania y Francia). Supuestos de hecho de sociedades que no tienen ninguna viabilidad, con un considerable déficit patrimonial, y que conviene consumir en su tramitación y liquidación el menor tiempo y coste posible (recursos públicos).
2.La insuficiencia de bienes y derechos para el pago de créditos contra la masa como causa de conclusión imperativa del concurso.
La conclusión del concurso en los supuestos de insuficiencia de bienes y derechos para el pago de créditos contra la masa es un sistema de liquidación acelerada de carácter imperativo aún en caso de que el concurso se califique como culpable o se ejerciten acciones de reintegración cuando se ponga de manifiesto que, una vez iniciadas dichas acciones, lo que se obtenga de las mismas resulta insuficiente para el pago de créditos contra la masa. Siguiendo este criterio la administración concursal debe presentar la comunicación prevista en el art. 176 bis LC, proceder a la realización de los bienes y derechos de fácil realización y gestionar el pago de los créditos contra la masa de conformidad con lo previsto en el art. 176 bis de la LC. A estos efectos los procedimientos e incidentes incluso de calificación de concurso y acciones de reintegración que se encuentren en tramitación judicial deberían suspenderse y concluirse el concurso.
Presentada la comunicación del art. 176 bis de la LC la administración concursal está obligada a realizar los bienes susceptibles de realización que permitan la generación de liquidez y proceder a su distribución y pago en la forma prevista en el citado precepto para la conclusión acelerada del concurso, lo que no siempre es posible.
La cuestión es más compleja porque los procedimientos judiciales en tramitación ante otra jurisdicción (contencioso/administrativos/, penal, laboral, etc.) no se pueden suspender y la administración concursal está obligada a su continuación hasta que se dicte resolución firme. Los contratos con obligaciones recíprocas (trabajadores, proveedores, clientes, etc.) se deben resolver y esa función, aunque nada se dice expresamente, la debe realizar la administración concursal salvo que se considere que la representación social la recupera y asume el último administrador social o liquidador, a quien se debería citar para que pudiera continuar con la defensa de los intereses de la sociedad de la que se ha acordado la disolución y cancelación de todos los asientos en el Registro Mercantil .
3. Cauce procesal para la determinación de los gastos imprescindibles para la liquidación a partir de la comunicación del art. 176 bis LC.
La regla de pago de los créditos contra la masa, antes de la presentación de la comunicación del art. 176 bis LC, es por orden de vencimiento (art. 84.3 LC), con excepción de los salarios de los 30 días inmediatamente anteriores a la declaración de concurso sin exceder del doble del salario mínimo interprofesional que se pagarán de forma inmediata (art. 84.2.1º y 84.3 LC).
A partir de la presentación de la comunicación prevista en el art. 176 bis LC el pago de los créditos contra la masa, sean anteriores o posteriores a la misma, se realizará por el orden previsto en el citado precepto (art. 176 bis.2 LC) en lugar de seguir el criterio de vencimiento (art. 84.2LC), una vez satisfechos los créditos imprescindibles para la liquidación. Esta prelación u orden de pago afecta tanto a los créditos anteriores como a los posteriores a la comunicación excepto aquellos créditos que hayan presentado demanda con anterioridad reclamando el pago de crédito contra la masa, todo ello de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas.
El problema, como se ha expuesto en la introducción, estriba en que el art. 176 bis 2 LC no define el concepto de crédito imprescindible para la liquidación, los principios que deben regir para su determinación ni tramitación procesal expresa para su reconocimiento como imprescindibles, a excepción de la retribución de la administración concursal (art. 188 LC, STS 187/2016, de 18 de marzo; 390/2016 de 8 de junio y 226/2017, de 6 de abril y 571/2017 de 23 de octubre). En estas sentencias se considera que son imprescindibles solo aquellas que permiten la obtención de liquidez o numerario. Con anterioridad ya publicamos un artículo sobre la consideración de la retribución de la administración concursal como gasto imprescindible y las cuestiones controvertidas sobre ella. Desde la entrada en vigor hasta la Sentencia 70/2020, de 4 de febrero, el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre esta cuestión.
Con carácter general se entendía que correspondía a la administración concursal la presentación de la comunicación del art. 176 bis LC y determinar cuáles son o no imprescindibles para la liquidación, informando de ello en los informes trimestrales de liquidación (art. 152 LC).
El Tribunal Supremo en sentencia 70/2020, de 4 de febrero, establece:
“Desestimación del motivo. 1. En el presente caso, consta que la administración concursal comunicó
formalmente la insuficiencia de la masa activa, conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 176 bis LC, por lo que a partir de entonces operaba la regla de prelación de pagos prevista en este precepto.
Para evitar la arbitrariedad de la administración concursal a la hora de atribuir la consideración de «créditos
imprescindibles para concluir la liquidación», a los efectos de ser satisfechos de forma prededucible y, por ello, con anterioridad al resto de los créditos, en nuestra Sentencia 390/2016, de 8 de junio, dispusimos que fuera necesaria la autorización judicial, recabada por el trámite del art. 188 LC, con audiencia de los interesados:
«(…) la administración concursal es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución.
«Ahora bien, el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa ( art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible». El hecho de que corresponda a la administración concursal la iniciativa de solicitar autorización judicial para pagar un gasto posterior a la comunicación de insuficiencia de masa activa, como prededucible, y que esta autorización siga el trámite del art. 188 LC, no impide que en el trámite de audiencia cualquiera de los interesados pueda manifestar lo que estime oportuno respecto de la inclusión o exclusión de gastos prededucibles.
En nuestro caso, el gasto prededucible que se discute es el correspondiente a las cuotas de la seguridad
social de los salarios de seis trabajadores, devengados con posterioridad a la comunicación de insuficiencia
de masa activa, que según la TGSS han sido considerados gastos imprescindibles.
Como muy bien razonó el juzgado mercantil y ratifica después la Audiencia, en este caso no consta que la
administración concursal haya solicitado la preceptiva autorización judicial para que los salarios de esos seis trabajadores sean considerados imprescindibles para la liquidación y por ello seas prededucibles.
Esta autorización, en la medida en que es necesaria para que aquellos salarios puedan ser considerados y tratados como gastos imprescindibles a los efectos del art. 176 bis. 2 LC, constituye un presupuesto lógico de la justificación esgrimida por la TGSS. Según este organismo, si unos determinados salarios, correspondientes a trabajos imprescindibles para la liquidación, tienen también esta consideración y por ello es un gasto prededucible, también debería serlo el correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social generadas al devengarse el salario. Luego, si en nuestro caso el juez del concurso declara en su sentencia que no ha concedido esa autorización respecto de los salarios, carece de sentido discutir la procedencia de considerar también imprescindible el crédito por las cuotas de la Seguridad Social. Y es por esta razón por la que se desestima el recurso
No obstante, si se llegara a reconocer a esos salarios la consideración de gastos prededucibles, en
atención a que remuneran unos trabajos que eran imprescindibles para las operaciones de liquidación
posteriores a la comunicación de la insuficiencia de masa activa, por la misma razón también merecerían
esa misma consideración las cuotas de la Seguridad Social. La razón estriba en que los servicios de unos
determinados trabajadores que se consideran imprescindibles generan no sólo el crédito salarial sino también el correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social. Ambos tienen el mismo origen, son el coste generado por ese servicio que se habría considerado imprescindible para concluir las operaciones de liquidación, sin que a estos efectos se pueda distinguir entre uno y otro, ni resulten de aplicación las reglas de prelación de créditos del propio art. 176 bis. 2 LC. El que este precepto trate de distinta forma el crédito salarial y el de la seguridad social resulta irrelevante a la hora de determinar si ambos son prededucibles en atención a que constituyen gastos necesarios derivados de un servicio imprescindible para concluir las operaciones de liquidación. Aunque al razonar en este sentido damos la razón a la recurrente, no procede estimar el recurso por falta de efecto útil, en la medida en que no se cumple el presupuesto lógico de que el juez del concurso haya autorizado el pago de los salarios como gastos imprescindibles para concluir las operaciones de liquidación
La sentencia comentada crea un trámite que no está previsto en el art. 176 bis LC, pero si es muy importante, desde el punto de vista de seguridad jurídica para la administración concursal.
A partir de esta sentencia, se sugiere a los administradores concursales que, en el escrito de comunicación del art. 176 bis LC., fijen y determinen los conceptos de los gastos que consideran imprescindibles para la liquidación. En el caso concreto al que se refiere la sentencia si se consideran imprescindibles los salarios de los trabajadores, la misma consideración deben tener las cuotas de la TGSS y, añado, retenciones de IRPF porque los tres conceptos forman parte de la misma prestación.
El Tribunal Supremo considera en esta sentencia que cualquier solo será imprescindible aquel que determine la administración concursal y se tramite por la vía del art. 188 de la LC, siguiendo el criterio fijado para la retribución. En este caso parece razonable hacerlo así porque es el propio interesado el beneficiado pero no en el resto de los gastos en los que se le debe suponer objetivo e imparcial. Vinculado a esto también se recomienda que en los informes trimestrales de liquidación (art. 152 LC) se relacionen todos los pagos realizados con la consideración de gastos imprescindibles. El concepto de bienes imprescindibles para la liquidación no se puede limitar a las actuaciones para la obtención de liquidez o numerario, en mi opinión están los de conservación y mantenimiento de bienes o unidades productivas que puedan permitir la obtención de liquidez o pongan en riesgo la salud o medioambiental, así como la llevanza de contabilidad y presentación de declaraciones a la TGSS o AEAT. No se puede dejar fuera del concepto de gastos imprescindibles obligaciones tributarias y fiscales que, en caso contrario, soportaría la administración concursal con riesgo de derivación de responsabilidad.
4. Conclusión.
La administración concursal, en los concursos con insuficiencia de masa, deberá presentar escrito fijando los gastos que considere imprescindibles para la liquidación. Lo razonable es que lo haga en el propio escrito de comunicación del art. 176 bis de la LC que se tramitará de conformidad con lo previsto en el art. 188 LC.
Gregorio y Ana de la Morena.
Abogados y administradores concursales.
