- Introducción.
Desde la declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, el Gobierno ha dictado varios RDL
adoptando medidas de carácter económico para paliar las consecuencias de la grave crisis sanitaria, económica, ecológica y social.
El RDL 16/2020, de 28 de abril, ha adoptado medidas de orden procesal y concursal de especial relevancia que afectarán, durante los dos próximos años, a la tramitación de los concursos de acreedores declarados con posterioridad a la declaración del estado de alarma.
Las medidas concursales principales afectan (i) medidas procesales de los concursos en tramitación o que se declaren durante los dos próximos años; (ii) modificación de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago; (iii) declaración de concurso de acreedores; (iv) modificación de convenio y (v) liquidación.
Nos proponemos escribir cuatro artículos:
- Situación actual y medidas procesales adoptadas.
- Modificación de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago.
- Declaración de concurso y modificación de convenio.
- Masa activa y liquidación.
- ¿Para qué sirve del derecho concursal en tiempo de crisis?
El derecho concursal, según se expone en el preámbulo de texto refundido recientemente aprobado, se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación del tejido empresarial y empleo; y de ello es consciente el legislador y la propia Unión Europea que ha desarrollado una importante iniciativa normativa a través de la Directiva 2019/1023 de 19 de junio. Esta finalidad conservativa de normas con vocación de permanencia no impide la adopción de normas de vigencia temporal como todas las medidas de carácter concursal adoptadas durante la vigencia del estado de alarma por el COVID-19 por cuanto tratan de atender de manera extraordinaria y urgente a la situación de los procesos concursales tras la finalización del estado de alarma y la situación de las empresas por la disminución o cese de la actividad que tiene su origen en la crisis sanitaria.
Estamos asistiendo a la concurrencia simultánea de cuatro crisis (sanitaria, social, económica y climática) de consecuencias impredecibles. La crisis económica ha tenido consecuencias devastadoras para el empleo y la actividad empresarial castigando a la misma generación que la anterior (2008 a 2012). Los puestos de trabajo de empleo precarizado, de carácter temporal y baja retribución, se han destruido. Entre desempleados y trabajadores con contrato suspendido, en la actualidad, hay más de 6MM de personas percibiendo prestaciones por desempleo. Si añadimos el coste a las empresas durante el estado de alarma por exención de cuotas de la TGSS, ayudas financieras (préstamos ICO), y subvenciones (cultura y otros) el déficit público obligará al Gobierno a la adopción de medidas fiscales para recuperar la senda de déficit marcado por la UE.
Citando al profesor Rojo, en un artículo recientemente publicado, dice: “Se abre ahora un periodo de espera para apreciar los efectos de las normas de excepción introducidas. Los periodos de espera son periodos de esperanza; y la esperanza es virtud de quien, en el ejercicio del poder político, aspira a la consecución del bien común. Si esa esperanza comienza a desvanecerse, será preciso extender la duración de las medidas adoptadas y articular otras nuevas. Pero en ese periodo, cualquiera que sea la duración que tenga, sea la inicial, sea la que pueda añadirse, es esencial la diligencia extrema de jueces y magistrados a la hora de aplicar esa normativa temporal. Pues las insuficiencias y hasta las incoherencias de las normas legales siempre -o casi siempre- pueden ser suplidas con inteligencia y con voluntad, pero la falta de diligencia de los llamados a aplicarlas impide el éxito de cualquier Derecho».
- ¿Tan mala es la situación económica como para temer un colapso del sistema judicial en la tramitación del concurso?
Los datos económicos publicados por el diario expansión, de 2 de mayo de 2020, y comunicados por el Gobierno a la Comisión Europea para 2020 el PIB es -9,2%, la tasa de paro puede alcanzar el 19%; el consumo se retrae -8,8%, las exportaciones se reducen drásticamente -27,10% y el déficit se dispara al 10,3%.
Estos datos son muy negativos y nos colocan en una situación similar a la anterior crisis (2008 a 2012), la diferencia entre ambas es que aquella era financiera o sistémica y esta es ocasional y circunstancial cuyo proceso de recuperación es significativamente menor, a decir de los expertos.
Todos los expertos económicos identifican a los autónomos y Pymes como los más perjudicados a los que la reforma del RDL 16/2020 de 28 de abril (BOE 29 de abril), no ha prestado la suficiente y merecida atención.
- ¿Cuántos concursos se declararon en el periodo de 2008 a 2019?.
La serie estadística de concursos de 2008 a 2019 según el INE es el siguiente:
De esta serie resulta que los años en que más concursos se declararon fue en la fase de terminación de la crisis (años 2012 y 2013). Durante los 11 años de que consta la serie se declararon aproximadamente 78.000 concursos.
El único dato objetivo es que en los tres últimos años (2017 a 2019), sin crisis económica y en plena fase de crecimiento, el número de concursos por año ha sido creciente. Los Juzgados Mercantiles no pueden digerir los concursos presentados en fase económica expansiva y de crecimiento. Están colapsados a pesar de que, en los últimos años en Madrid, periódicamente se han creado nuevos Juzgados Mercantiles.
La conclusión es obvia como reiteradamente hemos escrito, la solución de la insolvencia se debe buscar fuera de los Juzgados Mercantiles o de Primera Instancia. La judicialización de la insolvencia es liquidación o muerte de la actividad industrial o empresarial.
Los concursos de persona natural porcentual fueron poco significativos hasta el año 2015 (600), 2016 (1.000), 2017 (1.500), 2018 (2000) y 2019 (2.100).
- ¿Cuántos concursos se presentarán durante el periodo de recuperación de la crisis producida por el COVID-19 y qué capacidad de gestionar tienen en la actualidad los Juzgados Mercantiles?.
Es imposible aventurar un número de solicitudes de declaración de concurso que tengan su origen en la crisis económica generada por el COVID-19. En varios medios de prensa económica se han dado cifras de 40/50.000, pero estas cifras como hemos indicado no responden a ningún criterio objetivo.
La situación actual de los Juzgados Mercantiles, al menos en Madrid y en algunas otras ciudades, es de colapso de modo que no podrán gestionar muchos más de los que venían declarándose con anterioridad (4.500).
- ¿Qué soluciones a la insolvencia contiene el RDL 16/2020 de 28 de abril y los RDL anteriores dictados en materia de COVID-19 para conservar la actividad empresarial y los puestos de trabajo?.
El RDL 16/2020, de 28 de abril, solo ofrece algunas medidas, de carácter temporal, tendentes a diferir en el tiempo la obligación de presentar la solicitud declaración de concurso (un año) y dar preferencia al concurso voluntario sobre el concurso necesario y tratar de evitar que aquellos que estén en la fase de cumplimiento de convenio o acuerdo extrajudicial no entren en liquidación regulando la modificación de los mismos o permitiendo la presentación de otros. El resto de medidas son medidas para aligerar la tramitación de la declaración de concurso que servirán para muy poco.
El RDL 3/2009de 27 de marzo y la Ley 38/2011 de 10 de octubre, en plena crisis económica, modificaron sustancialmente la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio al introducir el acuerdo refinanciación y sacar del Juzgado funciones encomendadas a la administración concursal (comunicaciones de crédito, notificaciones a los acreedores de proyecto de inventario y lista de acreedores, observaciones al proyecto de inventario, informe del art. 75 LC, informe de evaluación de la propuesta de convenio, informes de liquidación, rendición y conclusión de concurso, etc. ). Esto aligeró mucho la tramitación de los concursos. Con posterioridad se introdujo en el Ley Concursal el acuerdo extrajudicial de pagos (ley 14/2013 de 27 de septiembre o Ley de Emprendedores) y la exoneración de deudas (Ley 25/2015 de 28 de julio denominada Ley de Segunda Oportunidad). Estas modificaciones en la Ley Concursal fueron sustanciales con la finalidad de resolver la insolvencia fuera de los Juzgados. Éstas no han llegado a funcionar como debieran por el colapso del sistema judicial y por falta de colaboración de los mediadores concursales.
El Gobierno debió seguir por este camino de sacar funciones y trámites a los administradores concursales. El pasado 5 de mayo de 2020 se aprobó el texto refundido de la Ley Concursal que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 (RDL 1/2020 de 5 de mayo, BOE 6 de mayo de 2020). Queda pendiente de trasponer la directiva comunitaria sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas 2019/1023 de 20 de junio porque, en esta situación de crisis y con un incremento significativo de concursos, una norma nueva no facilitaría la rápida tramitación del concurso.
- ¿Dónde están los cuellos de botella en el proceso concursal?:
- Sección de calificación: La sección de calificación es un lastre en la tramitación de los concursos. Los alarga indefinidamente. Desde que el concurso se califica como culpable hasta que se ejecuta la sentencia pueden transcurrir 8 o 10 años, convirtiéndose en un calvario para las personas afectadas, Juzgados y administración concursal. Rara vez se consigue el objetivo de esta sección de recuperar bienes para la masa activa. Si los Juzgados Mercantiles aplicasen el art. 176 bis 4 (concursos con insuficiencia de masa), el criterio de la Sentencia, de 28 de abril de 2016, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (sistema de liquidación acelerada de carácter imperativa aunque el concurso se califique como culpable) en todos aquellos supuestos en los que la persona afectada o cómplices son insolventes. Este problema no lo aborda el RDL 16/2020 ni el texto refundido de la Ley Concursal recientemente aprobado. Es cierto que la directiva comunitaria 2019/1023 de 20 de junio de 2019, que se ha de trasponer en el plazo de dos años (19 de junio 2021), contempla la adopción de medidas para que en el proceso concursal se examine la posible concurrencia de responsabilidad de los administradores de derecho, hecho y liquidadores pero eso no impediría la conclusión del concurso cuando los mismos son insolventes. Tramitar en estos casos la fase de calificación del concurso, carece de toda utilidad, produciendo una carencia sobrevenida de objeto, que no es otro que la satisfacción de los acreedores, en los casos en que hay condena al déficit.
En otros casos se produce la paradoja de declararse culpable el concurso sin que existan personas afectadas por tal calificación, o se establecen fórmulas imposibles de cálculo de la condena al déficit, mermando las posibilidades de ejecución.
- Liquidación: La liquidación depende, esencialmente, de los acreedores con privilegio especial (SAREB) y falta de interesados en determinados activos (fincas rústicas, etc.). El modo de agilizar esta fase es con planes de liquidación totalmente flexibles de modo que el AC pueda en cualquier momento vender o enajenar por cualquier medio.
- Incidentes de impugnación e inventario: El administrador concursal tiene la obligación de hacer una función de mediación y casi de árbitro, para conseguir un acuerdo y cerrar lo antes posible la fase común.
- Secretaria: Falta de dotación de recursos humanos, pero sobre todo materiales. Resulta difícil justificar que, durante el tiempo de duración del estado de alarma, no se les haya dotado a los funcionarios de medios materiales (ordenador portátil) y técnicos para que desde sus casas hayan podido tele-trabajar, como así ha sido en las empresas en las que ha continuado la actividad.
- Jueces: El número de jueces mercantiles se debe ajustar a los parámetros que el CGPOJ ha fijado, a partir de aquí posiblemente se tenga que duplicar el número de jueces, no necesariamente el número de Juzgados. A nuestros jueces mercantiles les debemos reconocer capacidad, inteligencia y buen hacer para superar la incoherencia de las normas temporales del COVID-19.
A continuación se analiza cada una de las medidas contenidas en el RDL 16/2020, de 28 de abril (arts. 8 a 18) y aquellas cuestiones procesales que afectan al proceso concursal.
- MEDIDAS QUE AFECTAN AL PROCESO CONCURSAL. Arts. 1, 2 y 7.1.b.
El RD 463/2020, de 14 de marzo para todos los procedimientos judiciales en tramitación acordó en la disposición adicional segunda la suspensión de los plazos procesales en todos los órdenes jurisdiccionales, afectando, por tanto, a los Juzgados Mercantiles que, desde dicha fecha, vienen atendiendo las actuaciones judiciales que resulten necesarias para evitar perjuicios irreparables (disposición adicional segunda, apartado 4). Por ejemplo se tramitan medidas cautelares, embargos y ventas de unidad productiva en el proceso concursal.
- ¿Habilitación del mes de agosto?.
La primera medida es la habilitación de los días del mes de agosto entre el 11 y 31 de agosto de 2020 (art. 1). De todos es conocida la protesta de los Consejos Generales de la Abogacía y Procuradores opinión que personalmente no comparto.
Al declararse hábil estos días de agosto, los profesionales deben tener cuidado con los plazos que se cuentan por días pero también en los fijados por meses.
Esta medida servirá para muy poco desde un punto de vista práctico. Además ha generado un enfrentamiento inútil entre el Ministerio de Justicia y los Consejos Generales de la Abogacía y Procuradores que no facilita el obligado diálogo que debe existir entre ellos y el Consejo General del Poder Judicial.
Sería conveniente que, de una vez por todas, se adoptaran medidas estructurales y de dotación, acompañadas de las necesarias reformas legales, para dotar a los órganos jurisdiccionales de los medios técnicos y humanos necesarios para la prestación del servicio de justicia que toda sociedad moderna debe tener. ¿ A quién realmente le interesa que funcione adecuadamente la justicia?.
Al referirse a actuaciones ¿se refiere a vistas y también a plazos?. En mi opinión se refiere a todos.
- ¿Actuaciones telemáticas –art. 19 RDL 16/2020-?.
Durante el periodo de alarma y 3 meses a partir del cese del periodo de alarma se pueden celebrar por medios telemáticos los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general todas, todas las actuaciones siempre los Juzgados, Tribunales y Fiscalía que cuenten con los medios técnicos necesarias para ello. Las deliberaciones se realizarán por medios telemáticos.
La dotación de los medios técnicos (programa propio de videoconferencia o existente en el mercado) aseguramiento de identificación de personas, incomunicación de partes y testigos solo se podrá llevar a efecto si se delegan funciones de identificación en los profesionales (abogados y procuradores) de las partes, testigos y peritos.
Respecto de esta previsión legal nos podemos formular la siguiente pregunta:
¿Esta previsión tendrá solo carácter temporal o será indefinida?. Esta medida, al igual que el teletrabajo en las empresas, ha llegado para quedarse. Una vez que se haya dotado a los órganos judiciales de los medios técnicos, debería ser de carácter indefinido. Limitar su duración a un plazo de tres meses es antieconómico.
El juez establece debe estar en sede judicial, las partes en los despachos de los letrados. Los testigos y peritos ¿dónde declararán? ¿en sede judicial o desde los despachos?. En la actualidad no hay ningún Juzgado que goce de los medios técnicos para poner en práctica la celebración de vistas y comparecencias de este modo ni la labor de identificación atribuida a los Letrados de la Administración de Justicia se puede realizar de otro modo, salvo que el sistema permita el acceso al acto mediante la firma digital del NIF.
- ¿Cómo quedan los plazos procesales no precluidos antes de la declaración del estado de alarma (14/03/2020)?.
El RD 463/2020 de 14 de marzo estableció la suspensión de los plazos procesales en todos los órdenes jurisdiccionales y se reanudaban. Este periodo es hábil a efectos de practicar actuaciones.
El artículo 2.1 del RDL 16/2020 establece que los plazos cambian suspensión por interrupción es decir que volverán a computarse desde su inicio a partir del momento en el que se levante el periodo de alarma.
Los términos suspensión e interrupción tienen distinto significado. El término suspendido, una vez cesa la causa, se reanuda por el resto del plazo, mientras que en el supuesto de interrupción, cuando cesa la causa, su cómputo se inicia desde el principio.
Al haberse interrumpido, de acuerdo con el art. 2.1 del RDL 16/2020, una vez cese el estado de alarma, se inicia el cómputo del plazo desde el momento inicial.
- ¿Cómo quedan los plazos procesales de las resoluciones notificadas durante la vigencia del estado de alarma?.
Los plazos empezarán a computarse a partir del momento en que entre en vigor el RD decretando el cese del estado de alarma.
Se vuelven a computar, a partir del momento en el que se alce el estado de alarma, los plazos en su integridad para todos los términos y plazos.
En los plazos computados por meses y años agosto se computa dentro del plazo.
La habilidad de los días es un concepto distinto al cómputo de los plazos. Estos no se computan porque están suspendidos.
Los plazos sustantivos (prescripción y caducidad) continúan vigentes los previstos en el RD 463/2020.
- ¿Cuál es plazo procesal para anuncio, interposición y formalización de recursos?
El art. 2.2 del RDL 16/2020 es de difícil comprensión. Los notificados durante el periodo del estado de alarma tendrán el doble de plazo fijado iniciando su cómputo a partir de la fecha en que cese el estado de alarma. Este doble plazo, según la exposición de motivos, se extiende también a los recursos que se tengan que interponer contra resoluciones notificadas dentro de los 20 días siguientes al cese del estado de alarma.
Las dudas sobre esta cuestión se plantean con relación a los procedimientos urgentes o declarados de tramitación preferente o para pedir aclaración o subsanación. La suspensión no debe operar respecto de estos procedimientos porque su tramitación se ha puesto en marcha precisamente por ser preferente o urgente y puede causar un daño irreparable.
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- ¿Por qué solo en los incidentes de inventario y lista de acreedores se elimina la celebración de vista y se reduce la prueba a documental y pericial y si no hay contestación se le tiene por allanado –art. 13-?.
En los incidentes de impugnación de inventario y lista de acreedores de aquellos concursos en los que no se hubiera presentado el informe provisional o en los concursos en los que se declaren dentro de los dos próximos años, a contar desde la declaración del estado de alarma, solo se admitirá la documental y pericial sin que sea necesaria la celebración de vista.
Cuando el demandado no haya contestado se le tendrá por allanado a la demanda, excepto a los acreedores de derecho público. El art. 13.2 del RDL 16/2020 es un excepción a la regla general del art. 496.2 de la LEC (la rebeldía no será considerada como allanamiento ni supondrá la admisión de los hechos). En el ámbito concursal en los supuestos de calificación del concurso como culpable si la persona afectada por la calificación del concurso como culpable no se opone se dictará sentencia (art. 171 LC), pero dicho precepto no dice que se tendrán por reconocidos los hechos por parte de las personas afectadas.
Los documentos se deberán aportar con la demanda y contestación. Este artículo plantea los problemas, al menos, que a continuación se analizan.
¿Cuándo aporta el demandante los documentos y pruebas periciales previstos en el art. 265.3 de la LEC?: Tan pronto el Juzgado le dé traslado de la contestación a la demanda y documentos presentados deberá ser lo más diligente para aportarlos y que el Juzgado se pronuncie sobre su admisión.
¿Se puede pedir prueba anticipada?: ¿Y la exhibición de documentos en poder de terceros o de la administración pública?. De acuerdo con el art. 293 de la LEC es posible.
Este artículo puede originar indefensión a la parte que solicite un medio de prueba (pericial a ratificar en acto de juicio, testigos o interrogatorio de parte), vulnerando, en este supuesto el art. 24 de la CE. Una cuestión es que con carácter general no sea necesaria la celebración de vista para resolver un incidente de impugnación pero, esta regla general, debe tener excepciones.
¿Qué razón hay para excluir a los acreedores de derecho público de tenerles por allanados al incidente cuando hay privilegiados especiales y privilegiados generales que no merecen dicha protección?. Es protección es injustificada porque el acreedor de derecho público debe tener la misma diligencia que el privado en contestar a la demanda de impugnación. Esta norma puede tener problemas de constitucionalidad por vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE) porque el único elemento diferencial es el deber de diligencia a la hora de contestar y este debe ser igual para todos. El art. 194 de la LC establece un plazo de 10 días para contestar a la demanda a todos los demandados.
¿Este incidente producirá el efecto de cosa juzgado –art. 222 LEC-, al limitarse las posibilidades de defensa?. El art. 222 de la LEC establece que las sentencias firmes constituirán cosa juzgada en un procedimiento posterior, pero en un procedimiento donde se limita la prueba y la contradicción entre partes no puede producir efecto de cosa juzgada. El problema
- ¿Qué actuaciones son preferentes en materia concursal –art. 7.1. b y art. 14-?.
En el orden jurisdiccional civil los procedimientos concursales de personas naturales y que no tengan la condición de empresarios (art. 7.1.b) resultarán preferentes. La exclusión del concurso la persona natural profesional o empresario, como actuación preferente, carece de justificación cuando, en esta crisis sanitaria y económica, muchos autónomos se encuentran en riesgo de exclusión social. Al igual que es preferente el concurso de persona física consumidor es preferente en los Juzgados de Primera Instancia, también debería ser preferente el concurso de persona natural empresario o profesional que se tramita ante el Juzgado Mercantil.
Además son preferentes (art. 14):
- Los incidentes en materia laboral.
- Enajenación de unidades productivas o venta en globo de los elementos de activo.
- Propuestas de convenio o de modificación, así como incidentes de aprobación al convenio.
- Acciones de reintegración.
- Medidas cautelares y en general cualesquiera otra que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.
5.6 ¿Todos los plazos de un concurso de acreedores quedaron suspendidos?.
Sin duda los plazos procesales (art. 43 del RDL 8/2020), pero ¿comunicación de créditos, remisión de proyecto de inventario y lista de acreedores, presentación de informe del art. 75, informes trimestrales, informe de rendición de cuentas, etc.?. Estos no son plazos procesales pero los informes que provoquen la apertura de un plazo procesal quedaron suspendidos en virtud de la disposición adicional segunda del RD 463/2020 (ej. presentación del informe abre los incidentes del 96 LC). No estaría suspendido el plazo de presentación de informes trimestrales del art. 152 LC porque no abre ningún plazo procesal.
Gregorio de la Morena.
Abogado colg. 16.616
