En la introducción de estos artículos se ha expuesto que una de las intenciones de la legislación temporal post-COVID 19 es evitar la entrada en concurso de sociedades permitiendo la modificación de acuerdos de refinanciación homologados y acuerdos extrajudiciales de pago. Erróneamente el RDL 16/2016 asimila acuerdos extrajudiciales de pago a convenio de acreedores cuando debería ser con los acuerdos de refinanciación.
1. ACUERDOS DE REFINANCIÓN (art. 10).
El art. 10 del RD 16/2020 establece, en su apartado 1, que durante un año a contar desde la declaración del estado de alarma el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones para modificar el acuerdo que tuviera en vigor, aunque no hubiera transcurrido un año.
Este primer apartado no hace referencia a la comunicación de 5 bis sino a comunicar la modificación del acuerdo refinanciación homologado judicialmente. Se puede modificar aunque no haya transcurrido un año excepcionando la regla prevista en el apartado 12 de la disposición adicional 4ª de la LC. También se está refiriendo a supuestos en los que el acuerdo homologado todavía no está incumplido.
A continuación, el apartado 2 del art. 1 del RDL, establece que durante los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma el Juez no admitirá ninguna solicitud de incumplimiento del acuerdo, dando traslado de las mismas al deudor previamente, hasta que transcurra un mes a contar desde la finalización de los seis meses anteriores. Durante el mes el deudor tiene la posibilidad de presentar ante el Juzgado una modificación del acuerdo homologado. El deudor tendrá tres meses para negociar con los acreedores. Si no alcanza un acuerdo el Juzgado admitirá a trámite la solicitud de declaración de incumplimiento que se tramitará de acuerdo con lo previsto en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta.
Este artículo del RDL, sobre modificación de los acuerdos homologados, suscita las siguientes dudas y preguntas:
1.1 ¿Este artículo se refiere solo a los acuerdos extrajudiciales homologados de la disposición adicional cuarta o también comprende los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis de la LC no homologados o los acuerdos atípicos alcanzados con los acreedores?.
En nuestra opinión solo se puede referir a los acuerdos homologados judicialmente, de acuerdo con la disposición adicional cuarta, en los que el efecto de dicha homologación es el arrastre de los acreedores financieros no adheridos.
Los acuerdos de refinanciación no homologados, se hayan tramitado o no bajo el paraguas de la comunicación de 5 bis, no han tenido acceso al Juzgado y se podrán, en mi opinión, modificar al margen del concurso como lo fue el acuerdo inicial.
1.2. ¿Si se ha aprobó un acuerdo de refinanciación después de la declaración de estado de alarma puede volverlo a renegociar o presentar nueva propuesta dentro del año? Art. 10.1 RDL 16/2020.
El art. 10.1 del RDL contempla expresamente esta posibilidad al permitir que se pueda modificación al derogar transitoriamente la previsión contenida en el apartado 12 de la disposición adicional cuarta que prohíbe la presentación de un nuevo acuerdo de refinanciación en un año.
1.3. ¿Si el acuerdo de refinanciación homologado se tramitó bajo el paraguas de la comunicación de 5 bis LC la modificación precisará de dicha comunicación?.
La modificación del acuerdo homologado no exige la presentación de la comunicación de 5 bis ni es preciso el paraguas protector porque ningún acreedor al que se extienda el acuerdo homologado podrá ejecutar hasta que no se declare incumplido dicho acuerdo.
1.4. ¿Qué sucede si el incumplimiento del acuerdo homologado es anterior a la declaración del estado de alarma y algún acreedor solicitó con anterioridad la declaración de incumplimiento?.
El apartado 2 del art. 9 del RDL se refiere a solicitudes que se presenten después del estado de alarma, no a las anteriores respecto de las que, en nuestra opinión, se produce el efecto de litispendencia (art. 410 LC). Las anteriores se deben tramitar (disposición adicional 4ª. 11).
1.5. ¿Se puede presentar la comunicación de 5 bis de la LC durante la vigencia del estado de alarma?.
La comunicación de 5 bis se puede presentar durante el periodo de alarma solicitando la suspensión de las ejecuciones en tramitación. Aunque expresamente no está contemplada como actuación preferente de las previstas en el art. 14 de la LC, creo que tiene encaje en el último apartado letra f) porque es una medida que contribuye al mantenimiento y conservación de bienes.
A las comunicaciones de 5 bis presentadas antes del 30 de septiembre de 2020 resulta de aplicación el art. 11.3 del RDL, es decir que transcurridos los tres meses más uno, desde la presentación, el deudor vendrá obligado a presentar la solicitud de declaración de concurso.
2. ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO (ART. 8.3 RDL 16/2020).
El RDL 16/2020 menciona los acuerdos extrajudiciales de pago en el art. 8.3 referido a la modificación del convenio concursal para establecer que las mismas reglas para la modificación del convenio de acreedores son aplicables a los acuerdos extrajudiciales de pago. Este apartado debería estar ubicado, en su caso, en el art. 10 que se refiere a los acuerdos de refinanciación.
Los acuerdos extrajudiciales de pagos se tramitan ante notario/registro mercantil/cámara de comercio
2.1 ¿Cómo se tramita la modificación del acuerdo extrajudicial?.
La tramitación de la modificación del acuerdo extrajudicial deberá tramitarse del mismo modo y con el mismo quorum previsto para su aprobación, es decir se debería solicitar comunicar al notaria la solicitud de modificación, reponer al mediador para que remita la modificación del acuerdo, señale fecha para la celebración de la junta y determine si hay quorum para aprobar la modificación propuesta.
2.2 ¿Qué medidas se han adoptado en materia de acuerdo extrajudicial –art.17- ?.
Prácticamente ninguno. Se viene a recoger que en caso de que el mediador no acepte la designación del cargo se tendrá por intentado el acuerdo extrajudicial sin éxito a los efectos de la exoneración del pasivo insatisfecho. Recoge el criterio seguido por la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 8 de noviembre y 17 de diciembre de 2018.
Del borrador de RDL se eliminó la sanción de exclusión de la lista al mediador/administrador concursal que no acepte.
2.3 ¿Podrá renegociar o presentar nueva propuesta de acuerdo extrajudicial la persona física al igual que los acuerdos de refinanciación art. 10?
Está contemplado en el art. 8.3 cuando debería estar contemplado en el art. 10. La modificación del acuerdo extrajudicial se debe asimilar al acuerdo de refinanciación.
2.4 ¿Se prorroga el plazo para presentar el concurso consecutivo en caso de no haber alcanzado el acuerdo como sucede cuando se ha presentado la comunicación del 5 bis?
A pesar de la literalidad del art. 11.1 del RDL 16/2020 en el que se prorroga hasta 31 de diciembre de 2020 la obligación de presentar el concurso se acreedores, el concurso consecutivo se debe presentar dentro de los 10 siguientes (art. 242 bis LC) para persona física consumidor o lo antes posible (242 LC) en el supuesto de persona física profesional o empresario, de acuerdo con el art. 11.3 del RDL en el que se establece que si se ha presentado antes de 30 de septiembre un acuerdo extrajudicial de pagos, si no se alcanza, debe presentarse la solicitud de declaración de concurso.
