EJECUCIÓN DE GARANTIAS REALES  EN EL CONCURSO DE ACREEDORES 

RESUMEN

La regulación de la ejecución de las garantías reales en el concurso de acreedores (art.146 a 151 TRLC) supone una modificación importante respecto de la anterior regulación atribuyendo, con carácter general, al Juzgado Mercantil del concurso la competencia para su tramitación, sin que, en esta materia, se haya incorporado la jurisprudencia ni doctrina anterior.

Palabras clave: deudor, tercer poseedor, ejecución, garantía real, bien necesario,
Juzgado del concurso, competencia, hipoteca, compraventa.

  

ABSTRACT

The current regulation of the enforcement of security rights, under articles 146 to 151 of the Consolidated Text of the Spanish Insolvency Law, implies a huge change regarding the prior situation regulated under the Spanish Insolvency Law 22/2003, of July 9, as the new text attributes as a general basis the enforcement of security rights jurisdiction to the Mercantil Court that is following the insolvency proceeding, distancing itself from the previous case law and legal doctrine.

 

1. ANTECEDENTES.
   
2. EJECUCIÓN DE GARANTIAS REALES. 
   1. 2.1. Cuestiones generales de la ejecución de garantías reales. 
   2. 2.2. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones de garantías reales. 
   3. 2.3. Declaración del carácter necesario del bien o derecho para la actividad.  
   4. 2.4. Inicio y reanudación de las ejecuciones de garantías reales. 
      1. Fase común sin transcurrir un año o sin eficacia de convenio. 
      2. Fase común transcurrido un año o inicio eficacia convenio. 
      3. Fase de convenio y sentencia aprobando convenio.
         
3. ACCIONES DE RECUPERACION DE BIENES.  
   1. 3.1.Acciones resolutorias de compraventas. 
   2. 3.2.Acciones para la recuperación de bienes muebles vendidos a plazos. 
   3. 3.3. Acciones para recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero.
4. CONDICION DE TERCER POSEEDOR.  
5. CONCLUSIONES.  

   

ANTECEDENTES. 

Los arts. 55, 56 y 57 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) vigente hasta el 31 de agosto de 2020, regulaban la paralización o suspensión, inicio y reanudación de ejecuciones singulares y de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas. En cuanto a las ejecuciones singulares, haciendo una breve referencia, en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) han sufrido muy pocas alteraciones. Recupera, en el art. 142 del TRLC, la nulidad de actuaciones de todas las ejecuciones singulares que continúen con posterioridad a la declaración de concurso1 y la imposibilidad de dictar procedimientos de apremio administrativo después de la declaración de concurso2; el cobro por el acreedor en el procedimiento administrativo (apremio administrativo) o ejecución laboral del precio obtenido en la subasta del bien o del metálico embargado para pago de su crédito, excepto si la administración concursal del concurso presenta y gana la correspondiente tercería ante el órgano que tramita la ejecución singular3 . Pese a la literalidad del art. 142 del TRLC que prohíbe dictar providencias de apremio después de la declaración de concurso, la TGSS, con una avidez inusitada, lo sigue haciendo en base al art. 50.2 del RGRTGSS (RD 1415/2004, de 11 junio), vulnerando el principio de jerarquía normativa (art. art. 9 CE, 6 LOPJ, art. 1 del C.C.). El art. 50.2, antes citado, queda derogado por el art. 142 del TRLC.  Dictada sentencia aprobando el convenio se recupera el fuero general para las ejecuciones singulares que no sean de garantías reales,  como si no hubiera concurso (art. 394 y 395 del TRLC), para aquellos acreedores con créditos concursales no afectados por el convenio. 

Con la entrada en vigor de la LC, 1 de septiembre de 2004, las reglas de competencia para la ejecución de garantías reales fue una cuestión muy  controvertida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con opiniones contradictorias  incluso dentro de una misma Sección Mercantil de Audiencia Provincial (Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona)4  al mantener que el Juzgado Mercantil del concurso era competente para la tramitación de todos los procedimientos de ejecución hipotecaria sin distinción de si eran o no necesarios, y, posteriormente, cambiar de criterio motivadamente al sostener que solo era competente para la ejecución de garantías reales sobre bienes afectos5. En el primer encuentro de Jueces de lo Mercantil, celebrado por CGPJ en Valencia, el 9 y 10 de diciembre de 2004, mayoritariamente se consideró que se continuarían las ejecuciones ya iniciadas ante el juez de primera instancia6 y las posteriores ante el Juzgado Mercantil del concurso, sin distinción de bienes afectos o no7.   El TS, en varias resoluciones judiciales8, consideró que los Juzgados de Primera Instancia eran los competentes para la ejecución de los bienes no necesarios desde la declaración de concurso hasta la apertura de la fase de liquidación, perdiéndose, a partir de ese momento, el derecho de ejecución separada9. Por último a partir de la sentencia aprobando convenio la competencia, sin distinción de bienes necesarios o no necesarios, era el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde radica la finca (art. 684 LC)10. En la tramitación de ejecución de garantías reales los Registros de la Propiedad para expedir la certificación de dominio y cargas exigían que se les acreditase, previamente, la declaración de bien necesario o no para determinar la competencia11 cuando ya consta inscrita en el Registro la declaración de concurso.   

La LC no regulaba un trámite específico para la declaración de un bien necesario o afecto a la actividad. El concepto de bien afecto fue sustituido, en los arts. 56 y 57 LC,  por necesario en la reforma de la LC en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, utilizándose idéntico término en el art. 55 de la LC.

1. EJECUCIÓN DE GARANTIAS REALES. 

1. 1. 1.1. Cuestiones generales de la ejecución de garantías reales. 

El TRLC ha supuesto, en general, una mejora sistemática, clarificadora y una mayor concreción respecto de la LC. La regulación de la ejecución singular  (art. 142 a 144) se ha clarificado respecto del texto anterior, resolviendo las dudas y cuestiones controvertidas, no así, nos tememos, respecto de la ejecución de  garantías reales (art. 146 a 149) en los que el refundidor no se ha atrevido a rematar la faena atribuyendo al Juzgado del concurso todas las ejecuciones de garantías reales, sin distinción, de bienes necesarios o no para la actividad y sin distinción de fases siguiendo la interpretación literal e inicial12 de los arts. 56 y 57 de la LC, en relación con los arts. 8.3º LC y 86 ter 1. 3º de la LOPJ (Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de…….. 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado). La atribución de todas las ejecuciones de garantías reales al Juzgado del concurso es coherente y razonable porque, de ser así, facilitaría mucho la gestión de la masa activa del concurso tanto por el Juzgado como por la administración concursal. El Juzgado tendría conocimiento pleno de la imposibilidad de concluir el concurso hasta que no se hubieran concluido todas las ejecuciones y la administración concursal estaría informada de la terminación de los procedimientos de ejecución, momento a partir de cual conocería el importe del remanente del crédito o su extinción total. Mientras no concluyan las ejecuciones de garantías reales no se podrá comenzar a pagar los créditos ordinarios o, en su caso,  subordinados, ni concluir el concurso aunque nos encontremos en un concurso con insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa (art. 473 y siguientes del TRLC). 

Desde la entrada en vigor de la LC (1 de septiembre de 2004) y hasta que se clarificó la interpretación de la competencia del Juzgado para la ejecución de garantías reales transcurrieron al menos 6 años.  Esperemos que sean precisos algunos años menos, desde la entrada en vigor del TRLC,  para que se clarifique la competencia de los Juzgados para la tramitación de los procedimientos para la ejecución de garantías reales, cuando el titular del bien o derecho se encuentre en concurso de acreedores. 

1. 2. 1.2. Efectos de la declaración de concurso sobre los procedimientos de ejecución de garantías reales (art. 145 TRLC). 

El art. 145 del TRLC ofrece pocas dudas interpretativas, si bien se debería haber completado o relacionado con el contenido del art. 641.1 y 691.5 de la LEC y la debida coordinación con el Registro de la Propiedad correspondiente cuando se inició la ejecución ante un Juzgado distinto del que la concluye.  

El art. 145.1 del TRLC  establece que, declarado el concurso, el titular de un derecho real, sea o no acreedor concursal (hipotecante no deudor),  sobre un bien o derecho necesario para la actividad del deudor no podrá iniciar un procedimiento de ejecución o de realización forzosa. La presentación de la demanda, en los procedimientos declarativos, produce el efecto de litispendencia a todos los efectos (art. 410 y 411 LEC), si se admite la demanda.  Declarado el concurso del titular del bien, aunque esté presentada la demanda de ejecución, no se podrá admitir a trámite (art. 568.1 LEC) hasta que no se aporte testimonio de la resolución del Juzgado Mercantil confirmando que el bien no es necesario para la actividad. Si el bien fuera necesario no se podrá dictar decreto admitiendo la demanda porque la competencia sería del Juzgado del concurso y la admisión solo se podría acordar una vez transcurrido el periodo de enfriamiento de un año (art. 148 TRLC) o, de ser inferior, desde la eficacia de un convenio que no impida su ejecución. 

Declarado el concurso del titular del bien o derecho, sea deudor o no13, el procedimiento de ejecución en tramitación se suspende aunque estuviesen publicado los anuncios de subasta (art. 145.2 TRLC). El art. 145.2 del TRLC se debe completar con lo previsto en el art. 649.1 y  691.5  de la LEC en los que se establece que se suspenderá la subasta aunque ya se hubiera iniciado tan pronto conste la declaración de concurso14. En nuestra opinión, si la subasta se inició con anterioridad a la declaración de concurso pero concluyó con posterioridad a la declaración, la subasta se debe declarar nula de conformidad con el art. 142 del TRLC. En resumen, se suspende el procedimiento de ejecución de garantía real que se está tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia, si la declaración de concurso se produce antes de concluir la subasta (20 días). Suspendido el procedimiento de ejecución de garantía real, solo se podrá reanudar una vez se aporte testimonio de la resolución del Juzgado del concurso declarando que el bien no es necesario para la actividad. Si el bien se ha declarado necesario, el procedimiento continuará suspendido en el Juzgado de Primera Instancia hasta que se alcance el primero de los tres hitos de entre los siguientes: apertura de la fase de liquidación, eficacia de sentencia aprobando convenio que no impida la ejecución o transcurso de un año desde la declaración de concurso (periodo de enfriamiento) salvo que antes de alcanzarlo se haya dictado nueva resolución declarándolo no necesario para la actividad. 

1. 3. 1.3. Declaración del carácter necesario o no para la actividad de los bienes o derechos de la masa activa.  

La LC no contenía regulación para la tramitación de la declaración de bien necesario, ni tampoco una regla de legitimación. La práctica de los Juzgados Mercantiles lo han tramitado como si de una autorización judicial se tratara (art. 188 LC), a instancia de la concursada, administración concursal o acreedor.  

El art. 147 del TRLC regula, de manera incompleta, la declaración de bien necesario o no de un bien o derecho de la concursada. Reconoce la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado Mercantil15  para declarar si un bien es necesario o no para la actividad, a petición del acreedor del derecho real y previa audiencia de la administración concursal. Una vez declarado el bien necesario, no impedirá que, con posterioridad, el mismo acreedor vuelva a pedirlo cuando hayan cambiado las circunstancias. La regulación, en nuestra opinión  es incompleta porque también tendrá interés en solicitarlo la concursada o, en su caso,  la administración concursal y entendemos que deberían también encontrarse legitimados para formular alegaciones el resto de acreedores. La regulación por tanto, consideramos que es incompleta y puede plantear algún problema de tutela judicial efectiva, tanto desde el punto de vista de legitimación activa como de alegaciones, en la actualidad solo reservado a la administración concursal. Tampoco regula el régimen de recursos contra el auto que se dicte, dejándolo sometido al régimen general (recurso de reposición y diferido de apelación art. 546 y 547 del TRLC), generando inseguridad para el acreedor que decida iniciar o reanudar la ejecución cuando todavía la resolución judicial no sea firme. En nuestra opinión, la tramitación de la declaración de bien necesario, se debería realizar de conformidad con lo previsto en el art. 518 del TRLC previsto para las autorizaciones judiciales, en las que solo cabe recurso de reposición o incluso excluir, expresamente, el recurso (art. 216.4 y 422.3 TRLC).  

Se sigue manteniendo el apartado 2 del art. 147 TRLC en el que se establece que no se considerarán bienes necesarios las acciones o participaciones de sociedades de titularidad de sociedades de mera tenencia de este tipo de activos, introducido en el art. 56.1 LC por el RDL11/2014, de 5 de septiembre, ratificado por la  Ley 17/2014, de 30 de septiembre por el simple hecho de que en dos concursos, en tramitación en aquella época, se intentó y consiguió la suspensión de una ejecución extrajudicial de prenda en favor de un sindicato bancario sobre acciones cotizadas, cuya ejecución quedó sometida a Luxemburgo, cuyo expresidente, en ese momento, era presidente de la Comisión Europea (Jean-Claude Yuncker). El entonces Ministro de Economía de España (Sr. Guindos)  hoy es vicepresidente del Banco Central Europeo. 

1. 4. 1.4. Inicio y reanudación de las ejecuciones de garantías reales. 

Con anterioridad hemos expuesto que, desde el punto de vista operativo, administrativo y de control de los bienes y derechos la atribución de la competencia exclusiva y excluyente al Juzgado del concurso de la ejecución de los bienes y derechos que integran la masa activa es de sentido común, pero estos Juzgados pueden pasar de colapsados a muertos si no se les dota de medios técnicos y humanos capacitados para la tramitación de todas las ejecuciones como prevé el TRLC. Esta labor recae sobre el Letrado de Administración de Justicia (LAJ) y no tanto sobre el Magistrado del Juzgado Mercantil. De hacerse una interpretación literal de los preceptos (art. 145 a 149 TRLC), casi todas las ejecuciones de garantías reales terminarán tramitándose ante el Juzgado Mercantil del concurso.  El AAP, Sección 28ª de Madrid, nº 50/2021 de 26 de febrero, ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique García García, establece que, incluso, en la fase de cumplimiento de convenio, la competencia es del Juzgado Mercantil del concurso.  En sentido contrario auto nº 75/2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 30 de abril de 2021, si bien este se ha dictado aplicando la LC y de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina imperante en el momento de la solicitud de reanudación de la ejecución.

1. 1. 1. Fase común sin transcurrir un año, desde la declaración de concurso,  o no inicio de eficacia de convenio que impida su ejecución, sin apertura de la fase de liquidación (art. 146 TRLC).  

Declarado el concurso, el titular de la garantía real, sea o no acreedor en el concurso, no podrá iniciar ni reanudar la ejecución si el bien es necesario para la actividad hasta que haya transcurrido un año desde la declaración de concurso o desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el inicio de ejecución separada. ¿Cuándo procederá la acumulación al Juzgado Mercantil del concurso?. El TRLC nada establece sobre esta cuestión.  Lo razonable será que continúe suspendida la ejecución en el Juzgado en el que se inició porque, durante el periodo de suspensión, el bien hipotecado puede dejar de ser necesario y, en este caso, el acreedor garantizado tiene la opción de solicitar, nuevamente, que se declare no necesario para la actividad para continuar con la ejecución ante el Juzgado en el que se está tramitando (art. 147.3 TRLC).  Esta es la solución más razonable para evitar la acumulación al concurso y, una vez declarado no necesario, devolverlo, nuevamente, al Juzgado de Instancia. La acumulación no es de oficio, lo debe solicitar el acreedor ante el Juzgado Mercantil del concurso (art. 149.2 TRLC). 

Por el contrario si el bien no es necesario, el titular de la garantía real podrá iniciar o reanudar la ejecución ante el órgano judicial o administrativo competente para la ejecución, aportando testimonio de la resolución del Juzgado Mercantil declarando la no necesidad del bien. En este caso la competencia no es del Juzgado Mercantil del concurso sino del correspondiente al lugar donde radica la finca (art. 684 LEC). Este era el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo vigente la LC16 al considerar que correspondía al Juzgado Mercantil la competencia exclusiva y excluyente para pronunciarse si el bien era o no necesario para la actividad. Una vez decidido que el bien no es necesario, la tramitación de la ejecución hipotecaria corresponde al Juzgado de Primera Instancia y, por último, abierta la fase de liquidación los acreedores que no hubieran iniciado la ejecución pierden el derecho a la ejecución separada (art. 57 LC). 

La apertura de la fase de convenio, ya sea por tramitación de propuesta anticipada u ordinaria, no afecta17 en nada a la atribución de competencia para determinar el Juzgado que debe tramitar la ejecución de garantía real, solo afecta el inicio de la eficacia de convenio que no la impida. 

1. 4. 2. Fase común transcurrido un año, desde la declaración de concurso,o haberse iniciado la eficacia de convenio, sin apertura de la fase de liquidación (art. 148 TRLC). 

Transcurrido el año desde la declaración de concurso o antes, de haberse iniciado la eficacia de un convenio en el que no se prohíba la ejecución de garantías reales, su titular podrá iniciar o reanudar la ejecución de la garantía ante el Juzgado Mercantil del concurso que, de ser procedente, la admitirá a trámite en pieza separada continuando la tramitación ante el mismo.  

El art. 57 de la LC preveía el inicio de la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se aprobaba un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración sin apertura de la fase de liquidación. Esta norma no establecía una regla de atribución de la competencia. El art. 133 de la LC establecía que desde la eficacia cesarán todos los efectos de la declaración de concurso. Los arts. 148, 393 a 395 del TRLC contienen la misma previsión, la diferencia, entre la LC y TRLC, estriba en que la primera no atribuía la competencia para las ejecuciones al Juzgado Mercantil mientras que el art. 148. 2 del TRLC dispone que la demanda de ejecución o la solicitud de reanudación se presentará ante el Juzgado Mercantil del concurso cuando acaezca el primero de los dos supuestos, sin abrirse la fase de liquidación: (i) Cuándo haya transcurrido el año desde la declaración de concurso o (ii) Desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida la ejecución separada. Estos plazos no pueden ser prorrogados ni admiten suspensiones18. 

El art. 148.2 del TRLC supone una modificación respecto de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que entendía que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones con transcendencia para el patrimonio del deudor desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de incumplimiento19. También supone una modificación de esta jurisprudencia el hecho de que, a partir del año de la declaración de concurso, sin abrirse la fase de liquidación, la competencia será siempre del Juzgado Mercantil sean necesarios o no los bienes. El inicio o reanudación de la ejecución lo será a instancia del acreedor hipotecario ante el Juzgado Mercantil del concurso.

1. 4. 3. Fase convenio y sentencia aprobando convenio.

La apertura de la fase de convenio, por si misma, no tiene ninguna incidencia en la ejecución de garantías reales, sino que es la eficacia de la sentencia aprobando el convenio que no impida la ejecución separada la que determinará la competencia exclusiva del Juzgado Mercantil para el inicio o reanudación de la ejecución de garantías reales tanto de los bienes necesarios como no necesarios para la actividad. 

Abierta la fase de convenio, si no hubiera transcurrido el año o hasta la eficacia de convenio que permita las ejecuciones si esta se produce antes del año, el inicio o reanudación de las ejecuciones será ante el Juzgado Mercantil del concurso si el bien necesario o ante el de Primera Instancia si fuera un bien no necesario para la actividad.

Con la LC en vigor, desde la fecha de eficacia de un convenio el Juzgado del concurso dejaba de ser competente para la tramitación de procedimientos declarativos y ejecuciones singulares y de derechos reales (art. 56.1 LC). 

La literalidad del art. 148.2 del TRLC contradice el art. 394 del TRLC (.. cesarán todos los efectos de la declaración de concurso), la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo20, Audiencias Provinciales21  y la  doctrina de la DGSFP22 antes DGRN.  La clarificación del contenido de este precepto lo será a través de un conflicto de competencia entre un Juzgado de Primera Instancia y el Juzgado Mercantil del concurso cuyo único órgano común sea la Sala Primera del Tribunal Supremo. Solo por esta vía se resolverá esta cuestión que ya resultó controvertida con la entrada en vigor de la LC. Algunos autores23 consideran, que a partir de la eficacia de convenio que no impida la ejecución, el Juzgado Mercantil del concurso solo será competente para aquellos procedimientos que versen sobre bienes necesarios o que el art. 148.2 del TRLC solo se refiere al supuesto previsto en el 148.1.2º (transcurso de más de un año desde la declaración de concurso sin eficacia de convenio). La cuestión es que, en teoría si de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 del TRLC, desde la fecha de eficacia de un convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, el Juzgado Mercantil ya no sería competente y la administración concursal ya no podría informar. Más allá de la literalidad del precepto (art. 148.2TRLC) que atribuye la competencia de la ejecución de garantías reales al Juzgado Mercantil del concurso, tanto para los bienes y derechos necesarios o no, la norma debiera tener un sentido económico, práctico y operativo, y éste solo puede ser que el legislador esté pensando en el incumplimiento del convenio y apertura de la fase de liquidación.

La interpretación literalista contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, Sala de Conflictos de Jurisdicción y DGRN hoy DGSFP, incrementa el colapso en que se encuentran la mayoría de los Juzgados Mercantiles y carece de sentido práctico y operativo, además de generar gastos innecesarios para coordinar con el Registro de la Propiedad el procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

 2.4 Fase liquidación.  

El art. 149 del TRLC, dispone que una vez abierta la fase de liquidación: (i) el acreedor con garantía real, que no haya iniciado la ejecución con anterioridad, ha perdido el derecho a la ejecución separada y (ii) si quedó suspendida por la declaración de concurso se acumulará al concurso. 

Una vez abierta la fase de liquidación el acreedor con garantía real queda sometido a la ejecución universal del concurso, realizándose el bien afecto de acuerdo con el plan de liquidación (arts. 416 a 420 TRLC) a los que resultan de aplicación las reglas de enajenación previstas en los arts. 209 a 214 del TRLC. El plan de liquidación no puede contener previsiones contrarías a los preceptos antes indicados. 

Por el contrario, si la ejecución quedó suspendida, el art. 149.2 TRLC prevé la acumulación al concurso de acreedores y, una vez acumulada, su continuación  en pieza separada. La redacción actual de este párrafo deja pocas posibilidades a considerar que el acreedor ha renunciado tácitamente a continuar la ejecución separada, contrariamente a lo sostenido por alguna resolución judicial24. ¿La acumulación será de oficio, a petición del acreedor o de la administración concursal?. La acumulación, con carácter general, se debe acordar en el auto de apertura de la fase de liquidación. A continuación será el acreedor o la administración los que deberán solicitar en cada uno de los Juzgados de Instancia la remisión de los autos al Juzgado Mercantil del concurso para su tramitación como pieza separada. 

3. ACCIONES DE RECUPERACIÓN.  

El art. 150 del TRLC establece que los arts 145 a 149 resultan de aplicación a  (i)  las acciones resolutorias de compraventas de bienes inmuebles a plazos;  (ii) las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio y (iii) las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero inscritos en el Registro o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución. 

La posibilidad de la ejecución de estas acciones tendentes a recuperar el bien una vez declarado el concurso, dependerá de que, con carácter previo, estas operaciones se hayan formalizado con los requisitos formales y de inscripción en los registros públicos correspondientes.

1. 1. 3.1. Acciones resolutorias de compraventas de bienes inmuebles. 

La condición resolutoria de compraventa de bienes inmuebles  deberá constar  en escritura pública (art. 1280 CC), haberse pactado expresamente (art. 1504 CC)  e inscrita en el Registro de la Propiedad25. En nuestra opinión dicha inscripción no es exigible porque no tiene carácter constitutivo (art. 41 LH) y la inscripción en nuestro sistema es voluntaria26. El contrato de compraventa es un contrato de tracto único en el que el vendedor si cumplió íntegramente con anterioridad a la declaración de concurso y el comprador incumple con anterioridad o posterioridad no es posible su resolución, tampoco si el incumplimiento por ambas partes es anterior a la declaración de concurso.  El crédito en favor del vendedor se reconocerá en el concurso como crédito con privilegio especial del art. 270.4º TRLC pero, en nuestra opinión, no será posible su resolución. Los arts. 160 y 161 del TRLC solo permiten la resolución de contrato de tracto único pendientes de cumplimiento a la fecha de declaración de concurso, incumplidos con posterioridad. Esto impedirá, en algunos supuestos, la resolución del contrato y la acción de recuperación del bien, al impedirse la resolución de contratos de tracto único por incumplimiento anterior27 a la declaración de concurso.  

La acción de recuperación del bien inmueble, al amparo de la condición resolutoria expresa (art. 150.1º del TRLC),   será de muy difícil ejercicio y, de serlo, siempre será competente el Juzgado Mercantil del concurso que es el único para acordar la resolución de los contratos (arts. 160 a 164 del TRLC), previo pronunciamiento de si el bien es necesario o no para la actividad.

3. 2. 3.2.Acciones para la recuperación de bienes muebles vendidos a plazos con reserva de dominio.

La Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVBM) establece, en el art. 16, que en el supuesto de incumplimiento el acreedor que tenga formalizada la compraventa en el modelo oficial e inscrito en el Registro de Bienes Muebles podrá iniciar el procedimiento especial regulado en este precepto, una vez el Juzgado del concurso se haya pronunciado si el bien es o no necesario para la actividad. 

Expresamente, el art. 15.1  de la citada Ley, prevé que para que sean oponibles a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer será necesaria su inscripción en el Registro.

 

3. 3. 3.3. Acciones para recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad. 

El acreedor titular de un contrato de arrendamiento financiero, que reúna las características del art. 1 de la LVBM, podrá ejercitar la acción para recuperar el bien mueble de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio. No es necesaria la inscripción en el Registro de Bienes Muebles del contrato28 y para el inicio de la acción deberá constar en documento público con fuerza ejecutiva.  Como en los supuestos anteriores será necesario que, previamente, se haya pronunciado el Juzgado Mercantil del concurso si el bien es necesario o no.

2. CONDICION DE TERCER POSEEDOR.

El art. 151 del TRLC establece que cuando el concursado sea tercer poseedor del bien o derecho respecto del acreedor, el concurso de acreedores no afectará a la ejecución aunque el bien sea necesario. Esta regla especial no es aplicable en el concurso del hipotecante no deudor, a quien se considera incluido dentro de “titular de derecho real de garantía” al añadir,  el art. 146 del TRLC, “sean o no acreedores concursales”. 

Se da un tratamiento diferenciado al tercer poseedor respecto del hipotecante no deudor. Los titulares de derechos reales que no sean acreedores en el concurso (hipotecante no deudor)  quedan sujetos a las reglas previstas en los arts. 145 a 149 del TRLC. El tercer poseedor podrá ejercitar la acción incluso abierta la fase de liquidación (art. 149 TRLC) porque la pérdida del derecho a la ejecución separada solo es para quienes son acreedores. 

Hay dos cuestiones controvertidas: (i) determinación de quién es tercer poseedor y (ii)  competencia para la tramitación de la acción. 

Es tercer poseedor quien adquiere un bien hipotecado, ajeno a la relación obligatoria asegurada con la hipoteca, y no asume la deuda garantizada como propia (STS 1332/2007, de 13 de diciembre). Por el contrario es deudor quien adquiere el bien hipotecado y asume la deuda aunque no consienta el acreedor la subrogación (art. 1205 CC y 118 LH).  En este supuesto comprador y vendedor son deudores solidarios de la obligación frente al acreedor29  y, en caso de concurso de acreedores de comprador y vendedor, en los dos concursos se reconocerá al acreedor en la masa pasiva. En el concurso del comprador con privilegio especial del art. 270.1 TRLC (el bien forma parte de la masa activa) y en el del vendedor como crédito ordinario (art. 269.3 TRLC). A estos efectos, no se debe seguir el concepto de tercer poseedor del art. 686 LEC que lo extiende a cualquier adquirente de la finca hipotecada, aunque no asuma la deuda. 

La competencia para la tramitación del procedimiento de ejecución instado por el tercer poseedor ¿será el que se determine de acuerdo con las reglas expuestas o por el contrario lo será determinando la competencia como si no hubiera concurso?. De la interpretación literal del art. 151 TRLC resulta que la competencia vendrá determinada como si no existiera concurso, es decir la competencia vendrá determinada por las reglas previstas en la LEC. Nunca será competente el Juzgado Mercantil. No obstante, cuando el acreedor tenga reconocido su crédito en el concurso, porque en la adquisición del bien el adquirente concursado asumió personalmente la carga hipotecaria, no resultará de aplicación esta norma porque el concursada será deudor y no tercer poseedor. Incluso algunos autores consideran que el adquirente que deduce del precio el importe de la carga, sin subrogarse en la obligación personal, no es tercer poseedor30.

5. CONCLUSIONES. 

• Suspensión de todas las ejecuciones iniciadas, como efecto de la declaración de concurso.
• Es requisito previo para el inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas, una vez declarado el concurso, que el Juzgado Mercantil del concurso se pronuncie sobre si el bien es necesario o no para la actividad a petición del acreedor. Este pronunciamiento es revisable. Si el bien es necesario no se podrá iniciar o reanudar hasta que haya transcurrido un año desde la declaración de concurso o se inicie, con anterioridad al año, la eficacia de un convenio que no impida la ejecución. Por el contrario, si el bien no es necesario para la actividad,  se podrá iniciar o reanudar.
• En el supuesto de que el bien se haya declarado necesario, la competencia será siempre, para el inicio y reanudación de la ejecución,  el Juzgado Mercantil del concurso.
• Si el bien no es necesario para la actividad y se presenta o reanuda la ejecución antes del transcurso del año desde la declaración concurso (periodo de enfriamiento) o de iniciarse la eficacia de un convenio, antes del año,  en el que no se prohíban las ejecuciones, la competencia será del Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde radica la finca (art. 684 TRLC). Transcurrido el año o iniciada la eficacia de un convenio la competencia es del Juzgado Mercantil del concurso (art. 148TRLC).
• Abierta la fase de liquidación se pierde el derecho a la ejecución separada, las que se encuentran en tramitación continúan ante el mismo órgano judicial (Juzgado Mercantil o Primera Instancia) y las suspendidas se acumulan como pieza separada al concurso reanudándose su tramitación a petición del acreedor o de la administración concursal.
• El acreedor podrá, en cualquier momento de la ejecución, solicitar la suspensión o desistimiento de la ejecución hipotecaria (arts. 19 y 20 del TRLC).
• Atribuir la competencia al Juzgado Mercantil del concurso para el inicio o reanudación de la ejecución de garantías reales (art. 148.2 TRLC) a partir del inicio de la eficacia de un convenio, contradice los arts. 394 y 395 del TRLC y, de confirmarse esta postura, contribuirá al colapso de estos Juzgados.
• La interpretación literal de los arts. 145 a 151 del TRLC contradice la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Jurisdicción y DGRN hoy DGFPR citadas en este artículo.