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Reestructuración e insolvencia.

APROBACIÓN DE LA REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL.

Trasposición de la Directiva Comunitaria (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas.

El pasado 25 de agosto de 2022, en el pleno extraordinario del Congreso de Diputados, se aprobó el Proyecto de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal que traspone la Directiva Comunitaria 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y medidas sobre eficiencia de los procedimientos judiciales.

 

Desde la aprobación de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, nuestra legislación concursal se ha ido reformando, sucesivamente, creando medios y sistemas de superación de la insolvencia antes de la declaración de concurso. El RDL 3/2009 y la Ley 38/2011 introdujeron en nuestro sistema la superación de la insolvencia a través de los acuerdos de refinanciación limitados a los créditos financieros. Estos acuerdos nacieron limitados solo a determinados acreedores (acreedores financieros) y casi en exclusiva para grandes sociedades con mucho riesgo financiero.

También en las sucesivas reformas se encomendó a la administración concursal funciones inicialmente asumidas por el Juzgado competente para la tramitación del concurso (Ley 38/2011, 17/2014 y 25/2015). Así se le encomendó la comunicación de la declaración de concurso a los acreedores a través de medios telemáticos, recepción de comunicaciones de crédito, notificación de proyecto de inventario y lista de acreedores, informe de la administración concursal y notificación de los informes trimestrales de liquidación, etc. La administración concursal ha sido la figura profesional más castigada por las sucesivas reformas hasta quedar reducida su intervención, en la nueva regulación, a un papel absolutamente secundario, sin duda por la división de los colegios y asociaciones profesionales y no remar todos ellos en la misma dirección, además de no haber sabido adoptar sistemas sancionadores contra aquellos profesionales cuyas conductas y actuaciones se separaban de las buenas prácticas.

En el anterior artículo, publicado en nuestra página web en el mes de julio de 2022, decimos que la modificación del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobada el pasado 25 de agosto de 2022, supone un cambio trascendental en la regulación y superación de la insolvencia, además del cumplimiento por parte del Gobierno de trasponer la Directiva Comunitaria 2019/1023 de 19 de junio que se ha traspuesto con retraso (un año al menos) por la pandemia del COVID 19 con la consiguiente declaración del estado de alarma.

La reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal introduce el concepto de probabilidad de insolvencia (la que se producirá dentro de los dos próximos años), fija el plazo de la insolvencia inminente (próximos 3 meses) y mantiene el concepto de insolvencia actual. Establece un sistema de alertas tempranas para detectar lo antes posible las situaciones de insolvencia y regula:

(i) Los planes de reestructuración preventiva como medio esencial de superación de la insolvencia, con la creación también de sistemas de alerta temprana, cuya diferencia esencial, con los acuerdos de refinanciación, es que los afectados son todos los acreedores a excepción del crédito público (no solo los financieros como sucede en los actuales acuerdos de refinanciación) e incluso los socios y, además, que se puede aprobar a instancia de los acreedores y en contra de los intereses de los socios en los supuestos de insolvencia actual. Se considera que la sociedad mercantil tiene valor cuando tiene plena actividad y se debe actuar lo antes posible, es decir cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia probable o inminente.

(ii) La venta de la unidad productiva introduciendo en nuestra legislación el prepack o venta antes de la declaración de concurso, aunque, finalmente, su regulación ha quedado descafeinada. La regulación recogida se separa del denominado prepack aprobado por los Juzgados Mercantiles de Cataluña, Baleares y Málaga y también, en parte, de la Guía de Buenas Prácticas para la venta de la unidad productiva aprobado por los Juzgados Mercantiles de Madrid. A estos efectos, son esenciales los principios de transparencia, publicidad y libre concurrencia. La figura del experto en localizar ofertas
para la venta de la unidad productiva carece de regulación lo que dará lugar al desarrollo de plataformas para esta gestión.

(iii) Un procedimiento especial para microempresas (menos 10 trabajadores durante el último año, menos 700.000€ de cifra anual de negocio y un pasivo inferior a 350.000€ según las últimas cuentas anuales), muy criticado por magistrados mercantiles, colegios profesionales y asociaciones profesionales. El deudor podrá en situación de insolvencia probable o inminente presentar la comunicación para la negociación de un acuerdo de continuación y declaración de concurso en el que se aprueba ese plan de continuación o, a instancia de deudor o acreedor, en supuesto de insolvencia actual, la declaración de concurso en continuidad o, directamente, liquidación. Este procedimiento se basa en formularios (35 aproximadamente) a presentar que pretenden facilitar la presentación y tramitación de estos concursos y su rápida tramitación. Su duración no puede exceder de 4 meses, transcurrido este periodo la liquidación se realiza automáticamente a través de la plataforma de liquidación (venta y enajenación de bienes o derechos) y pago a los acreedores de acuerdo con las reglas previstas. Se podrán vender y enajenar bienes o derechos a través de la plataforma de liquidación si previamente se ha alimentado adecuadamente, pero, en la práctica, resultará imposible pagar a los acreedores automáticamente y sin intervención de ningún profesional (Letrado Administración de Justicia, Administración Concursal o cualquier otro profesional).

(iv) Modifica sustancialmente la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho que pasa a ser un derecho (no un beneficio) al que se puede acoger las personas naturales bien a través de un plan de pagos o bien a través de la liquidación para aquellas que lo sean de buena fe, concepto que, respecto de la anterior regulación, se endurece. Se ha dejado sin resolver, en la reforma, el concepto de profesional o empresario porque la exoneración, en este caso, se tendrá que solicitar dentro del procedimiento especial de microempresas incluso en el concurso sin masa, ni tampoco ha contemplado el requerimiento al deudor, por plazo de 15 días, para solicitar la exoneración si no lo hubiera hecho en el plazo establecido (en cualquier momento antes de la apertura de la liquidación).

Además de los ejes principales sobre los que versa esta reforma, relacionados con anterioridad, se modifican los concursos sin masa, el reconocimiento y pago de créditos contra la masa, finalización de la fase común y textos definitivos, eliminación, en la práctica, de la administración concursal, creación de otras figuras como experto en restructuración, experto en recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, experto en valoración de unidades productivas y mediador concursal (figura ya existente en la actualidad para la tramitación del concurso consecutivo). La reforma deja pendiente de desarrollo reglamentario el estatuto de la administración concursal, su régimen de acceso y la retribución cuestiones que se han diferido para evitar un nuevo retraso en la trasposición de la Directiva Comunitaria 2019/1023. Se omite la regulación del resto de las nuevas figuras (experto en reestructuraciones, experto en recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva y experto en valoración de empresas o unidad productiva), en mi modesta opinión por la división existente entre los colegios profesiones (abogados y economistas) de pretender que en el texto se les encomendase dichas funciones a unos u otros profesionales, desconociendo e ignorando, a estos efectos, la existencia de las sociedades profesionales de la administración concursal, introducidas en nuestro sistema por la Ley 38/2011, integradas por abogados y economistas. Necesariamente, en cualquier proceso de reestructuración, tendrán que estar presentes abogados y economistas, de modo que nadie mejor que las sociedades profesionales mixtas o integradas por ambos profesionales para llevar a buen puerto estos procesos.

Desde el punto de vista societario, la reforma concursal impone a los administradores sociales la obligación de adoptar medidas para detectar la insolvencia probable porque, de no hacerlo, pueden incurrir los administradores sociales en responsabilidad que les podrá ser exigida por los acreedores a través de las acciones de responsabilidad individual (art. 241 LSC) u objetiva (367 LSC).

Previsiblemente el texto se publicará en el BOE en los primeros días del mes de septiembre y entrará en vigor, de acuerdo con la disposición final decimonovena, a los veinte días de su publicación en el BOE, a excepción del procedimiento especial para microempresas (libro tercero) que entrará en vigor el 1 de enero de 2023 plazo estimado para la confección de los formularios, aprobación y publicación de la correspondiente norma reglamentaria.

Sobre los ejes de la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal publicaremos en nuestra página web varios artículos monográficos más amplios que éste, que tiene carácter general.

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