En el art. 343 TRLSC se contempla un caso especial al combinar de manera simultánea una reducción y aumento de capital. Este es el único supuesto en que se permite reducir el capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta la cantidad igual o superior a esta cifra mínima.
Se da cuando la sociedad se encuentra en causa de disolución por tener pérdidas, de modo que se busca compensar las pérdidas con la reducción para luego dar nuevos recursos con la ampliación de capital.
Por supuesto en esta compleja operación tiene que respetarse el derecho de asunción/suscripción de los socios.
En caso de acuerdo de reducción y aumento simultáneos del capital, la eficacia del acuerdo de reducción quedara condicionada a la posterior ejecución de acuerdo de aumento.
La inscripción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital con su correspondiente ejecución. (Resolución de 20 de noviembre de 2013 de la Dirección General de Registros y del Notariado).
El objetivo y la explicación para hacer esta reducción (llegando incluso a valor cero) y ampliación de capital simultaneas es sanear las cuentas cuando las pérdidas acumuladas son muy altas (el patrimonio vale un tercio del capital social) para inmediatamente acometer una ampliación de capital y así evitar incurrir en causa de disolución. Lógicamente para llevarse a cabo además del acuerdo de la junta de socios con su correspondiente publicidad será necesario el conocimiento y autorización de los acreedores.
Para que la junta adopte este acuerdo debe cumplir una serie de requisitos, conforme la Sentencia 837/2000 del Tribunal Supremo, de 16 de septiembre y la Resolución de 26 de octubre de 2016 de la Dirección General del Registro y el Notariado:
Las pérdidas deben acreditarse y cuantificarse en un balance fechado en los seis meses anteriores al acuerdo.
Este balance y estas pérdidas deben ser verificados por los auditores de la sociedad (o nombrar uno para la operación si no están obligados a auditar).
Debe comprobarse que no existen reservas suficientes para cubrir la descapitalización ocasionada por estas pérdidas.
El Tribunal Supremo ha establecido en su jurisprudencia que estas operaciones acordeón cuyo objeto ultimo no sea el saneamiento de pérdidas de la sociedad serán declaradas nulas. Estas operaciones fraudulentas son aquellas que se realizan con una
intención oculta no contemplada en la ley si no que se ha dado en la práctica.
Frecuentemente, lo que buscan con esta operación es fiscal, o excluir o diluir a algún socio, o devolviendo todo o parte de sus aportaciones. Suele utilizarse como la forma más fácil y directa para excluir a socios que no quieran asumir el aumento de capital o
se hayan desentendido de la sociedad. Estas prácticas y su nulidad se pueden encontrar en la Sentencia del Tribunal Supremo 4147/2011, de 30 de mayo, y en la sentencia 1720/2012, de 15 de marzo, se establece que todas las operaciones que, a pesar de tener apariencia formal, no cumplen la finalidad, sino que buscan “conseguir indebidamente una determinada ventaja fiscal” no se ajustan a derecho.
Recientemente la Resolución de 26 de marzo de 2019 de la Dirección General de Registros y del Notariado se ha pronunciado sobre los requisitos de esta reducción y aumento simultaneo. El caso que trata esta resolución es una operación acordeón aprobada en una junta a la que solo acudió el socio mayoritario, de modo que los minoritarios no participaron en dicha junta, por lo que se excluyeron. Cuando el Registro Mercantil recibe esta escritura, se deniega la inscripción porque, aunque si se incorporó el último balance aprobado y depositado, no se incorporó la verificación por auditor del balance utilizado para la reducción de capital del art. 323 LSC.
Esta resolución de la DGRN explica su doctrina anterior consistente en que para estas operaciones no se exonera de la verificación del balance del art. 323 LSC, salvo cuando se produzca 1) el consentimiento unánime de todos los socios, y 2) el capital social final
sea igual o superior al que había antes de la operación. En el caso que analiza la resolución se cumplía la segunda excepción, pero no la primera al faltar los socios minoritarios en la junta, debiendo verificarse el balance por auditor y haberse incluido en la escritura de forma obligatoria.
Por último, se expone el criterio sobre la posibilidad de renuncia por parte de los socios a la verificación del balance al carecer de objeto cuando todos los socios están de acuerdo, aplicando la misma línea doctrinal que aplica a las demás operaciones societarias donde esto pasa como son, por ejemplo, las fusiones y escisiones.
Y para terminar, aunque es una obviedad, se denomina operación acordeón porque el capital social se estrecha y ensancha como el instrumento musical del mismo nombre, siendo esta la única semejanza.
En la situación actual, le ofrecemos el mejor asesoramiento jurídico/económico a la sociedad, socios y administradores sociales, informándole de las alternativas y soluciones a sus problemas societarios. contacto@dlma.es.
Fdo. Miguel Sanz Bustillo
Colg. 109.182 del ICAM
