El RDL 16/2020 contiene normas especiales, de vigencia temporal, retrasando la obligación de presentar la solicitud de declaración de concurso (art. 11), mejorando la clasificación del crédito o financiación concedida por las personas especialmente relacionadas con anterioridad a la declaración de concurso (art. 12) y, por último, facilitando la modificación del convenio aprobado (art. 8).
- SOLICITUD DE DECLARACION DE CONCURSO (art. 11) .
El art. 11 del RDL 16/2020 establece que, hasta 31 de diciembre de 2020, el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tiene el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no presentado la comunicación prevista en el art. 5 bis de la LC.
Si se hubiera presentado alguna solicitud de concurso necesario antes de 31 de diciembre de 2020 pero antes de esta fecha el deudor presenta la solicitud de concurso voluntario, aunque sea posterior, se declarará como voluntario. Con el segundo párrafo del art. 11 de la LC se altera el art. 22 de la LC al establecer que se declarará como necesario si la primera solicitud no es del deudor.
El apartado 3 de este artículo disponer que, si antes del 30 de septiembre de 2020, el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pago o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido.
Con este artículo se pretende favorecer el concurso voluntario sobre el necesario. Estos últimos representan el 6% aproximadamente del total de concursos declarados.
Respecto de este artículo se plantean al menos los interrogantes que se exponen a continuación.
1.1 ¿Tendrá posibilidad de presentar el deudor antes de 31 de diciembre de 2020 la comunicación de 5 bis (por ej. 30 de diciembre de 2020) para iniciar negociaciones para un acuerdo de refinanciación con este paraguas protector y si no consigue el acuerdo presentar el concurso en el mes siguiente (3 más 1)?.
Esta interpretación es posible mantenerla y no se debería considerar que es un concurso tardío a los efectos previstos en el art. 165.1.1º LC. El problema se plantea si antes de 30 de diciembre de 2020 se presentó alguna solicitud de concurso necesario, en cuyo caso el deudor se verá obligado a presentar la solicitud antes del día 31 de diciembre de 2020 porque, de no hacerlo, el Juzgado vendrá obligado en virtud del apartado 2º del art. 11 del RDL 16/2020 a declararlo como necesario.
1.2 ¿Si la insolvencia era anterior a la declaración del estado de alarma y ya habían transcurrido más de dos meses desde que entró en situación de insolvencia no tendrá el deber de presentarlos hasta 31 de diciembre de 2020?
El art. 43 del RDL 8/2020, de 18 de marzo establecía que el deudor no tenía el deber de solicitar la declaración de concurso hasta transcurridos dos meses una vez cesado el estado de alarma, aunque hubiera vencido el plazo previsto en el art. 5 bis. Este artículo se deroga por la disposición derogatoria única del RDL 16/20020, pero los deudores ya habían conseguido este derecho a partir del 18 de marzo de 2020 en el RDL 8/2020. El problema surge si, además de haber transcurrido el plazo del 5 bis, algún acreedor había presentado la solicitud de concurso necesario en cuyo caso el Juzgado Mercantil no podrá denegar la declaración de concurso necesario.
1.3 ¿Si la solicitud de concurso necesario se presentó con posterioridad a la declaración del estado de alarma se declarará como necesario?.
En este supuesto si el deudor presenta la solicitud de concurso voluntario antes de 31 de diciembre de 2020, se tramitará como voluntario, aunque la insolvencia sea anterior a la declaración del estado de alarma.
1.4 ¿El art. 11.3 está redactado erróneamente al afirmar que las solicitudes de 5 bis, acuerdos extrajudiciales de pago o adhesiones a una propuesta de convenio presentadas con anterioridad a 30 de septiembre de 2020, se estará a lo establecido en la LC?
De la redacción literal resultaría que las comunicaciones de 5 bis LC presentadas desde la declaración del estado de alarma se tramitarían de acuerdo con lo previsto en el art. 5 bis LC porque durante este periodo no se han suspendido las ejecuciones, de modo que la única posibilidad de paralizarlas es presentarla y, en consecuencia, si no alcanza el acuerdo en el plazo de 3 meses el deudor deber presentar la solicitud de concurso al mes siguiente.
Si se inició el acuerdo extrajudicial de pagos, si no se alcanza el acuerdo, el deudor o mediador estaría obligado a presentar el concurso consecutivo.
1.5 ¿El concurso exprés o sin masa (art. 176 bis LC) como alternativa al colapso de los Juzgados Mercantiles?.
El concurso sin masa es aquel que carece de bienes o derechos suficientes para el pago de créditos contra la masa. En la actualidad ésta circunstancia concurre en el 60% de los concursos. La previsión contenida en el art. 176 bis de la LC es que se declare y concluya en el propio auto o, de haberse declarado, que se liquide rápidamente y se proceda a su conclusión.
En estos supuestos con la solicitud se deben aportar todos los documentos del art. 6 pero en el propio auto inicial se declara y concluye de acuerdo con el art. 176 bis LC. Previamente a esta solicitud se debe acordar la disolución de la sociedad y el administrador quedará como liquidador.
De esta forma el administrador social cumple con la obligación de disolver la sociedad (art. 363 a 367 LEC) y con la obligación prevista en el art. 5 LC.
1.6 ¿Qué efecto produciría el cambio de competencia de los concursos de persona natural consumidor de los Juzgados de Primera Instancia a los Juzgados Mercantiles?.
El colapso de los Juzgados Mercantiles es presente, de modo que no es posible atribuirles más competencias de las que pueden asumir. Ello sería deseable, en aras a una mayor seguridad jurídica, pero no debe hacerse si no se duplica el número de Juzgados Mercantiles.
2. MEDIDAS RESPECTO DEL FRESH MONEY Y CLASIFICACION DE CREDITOS (art. 12).
El art. 12 del RDL 16/2020 establece que en los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado las cantidades aportadas por las personas especialmente relacionadas al deudor en concepto de préstamo, crédito u operaciones de financiación análogas, éstos créditos se reconocerán como crédito ordinario.
Igualmente, en los concursos que se declaren dentro de los dos próximos años, se clasificarán como crédito ordinario aquellos créditos en que se subrogue la persona especialmente relacionada como consecuencia de los pagos de créditos ordinarios o privilegiados.
2.1 ¿Cómo se clasifica de acuerdo con la LC los créditos de las personas especialmente relacionadas?.
De acuerdo con el art. 92.5 de la LC los créditos de financiación concedida por personas especialmente relacionadas al deudor son crédito subordinado, a excepción de alimentos y salarios (art. 91.1º LC).
2.2 ¿Cómo se clasifica el fresh money concedido por personas en el marco de un acuerdo de refinanciación?.
El art. 84.2.11ª y 91.6ªLC establecen que la financiación concedida por quien no son personas especialmente relacionadas, en el marco de acuerdo de refinanciación, el 50% es crédito contra la masa y el otro 50% privilegio general (aunque no se excluye expresamente a quien sea persona especialmente relacionada).
2.3 ¿Qué aporta el art. 11 del RDL 16/2020 respecto al fresh money durante la fase de cumplimiento de convenio?
Esta norma parece una excepción a lo previsto en el art. 84.2.11º que considera que no se considerarán créditos contra la masa los préstamos o aportaciones de tesorería realizados por las personas especialmente relacionadas durante la fase de cumplimiento de convenio, salvo que estén incluidos en el convenio o en el plan de viabilidad y, además, esté identificada la persona especialmente relacionada. Es por tanto una regla de confirmación y no una excepción.
2.4 ¿Qué sucede cuando se ha presentado dentro de los dos años y se declara después? ¿Será subordinado?.
De la literalidad del precepto resultaría que sería crédito subordinado del art. 92.5 LC. Esta interpretación tan perjudicial podría dejar sin contenido esta previsión legal como consecuencia del más que previsible colapso judicial.
1.6. ¿Se podría calificar el concurso como culpable por incumplir el deber de presentar la declaración de concurso en el plazo previsto en el art. 5 LC en concordancia con el art. 165.1.1º LC?.
El plazo de duración del estado de alarma no debería computar teniendo en cuenta las dificultades de la prestación de servicios por los abogados, la imposibilidad de que el mismo se declarase al no tratarse de una actuación urgente ni preferente y, por último, las dudas razonables que ofrecen las normas especiales COVID-19.
2.5 ¿El crédito concedido dentro de los dos años con garantía real (hipoteca o prenda) se clasificará como ordinario y cancelarán las garantías otorgadas?
Los créditos derivados de operaciones de financiación de personas especialmente relacionadas con garantías reales otorgadas se clasificarán en el concurso como crédito ordinario (art. 89.3). De no existir esta previsión legal se clasificaría como crédito subordinado del art. 92.5 LC.
Las garantías otorgadas, de acuerdo con el art. 97.2 LC., se cancelarán si no se hubiera presentado incidente de impugnación de inventario y lista de acreedores. Igualmente se cancelarán en el supuesto de que, en el incidente de impugnación, se confirme dicha clasificación de crédito.
- MODIFICACION DEL CONVENIO (art. 8 ).
La finalidad de este precepto es evitar, al igual que el art. 9, la entrada en liquidación de aquellas sociedades concursadas que han aprobado o aprueben un convenio, permitiendo la modificación del convenio durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma. Las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas durante los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma no se tramitarán durante los tres meses siguientes, dándose traslado al deudor. Durante esos tres meses el deudor podrá presentar solicitud de modificación ante el Juzgado Mercantil del concurso.
El deudor concursado presentará la solicitud de modificación, propuesta de modificación, relación de créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio no se hubieran satisfecho, un plan de viabilidad y un plan de pagos. La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita. Las mayorías serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta de convenio originario.
La propuesta no afectará a los créditos contraídos durante el periodo de cumplimiento (créditos contra la masa –art. 84.2.5 LC-) ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubiera adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.
Este artículo se debe coordinar con las previsiones contenidas en el artículo 9 del RDL sobre el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación que se analizará con posterioridad.
Por último, el apartado 3 del art. 8, establece que resultará aplicable también a los acuerdos extrajudiciales de pago. Este apartado debería estar ubicado en el art. 10 no en el 8 porque el acuerdo extrajudicial de pagos y el acuerdo de refinanciación son los dos únicos institutos preconcursales.
Respecto de este artículo 8 se plantean bastantes dudas.
3.1 ¿Se debe reponer o no a la administración concursal?.
La norma no hace referencia expresa a la reposición de la administración concursal, solo dice que se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación. Ni la Ley 9/2015 ni esta regulan la posibilidad de reponer a la AC para que emita informe de evaluación (art. 115 LC) ni sobre el quorum de adhesiones debe informar la AC porque no lo contempla la LC, debe ser el LAJ quien verifique el quorum.
Si se opta por rehabilitar y reponer a la administración concursal tendrá que realizar una actualización del informe, inventario y lista de acreedores (art. 180 LC) y emisión de informe de evaluación del convenio para que sirvan para determinar el quorum de aprobación del convenio.
3.2 ¿Los acreedores privilegiados que se adhirieron a la propuesta de convenio renunciando a su privilegio y aumentando la base de los créditos ordinarios no quedan afectados?.
Los acreedores privilegiados a los que extendió la aprobación del convenio por quedar afectados de acuerdo con el art. 134.3 de la LC siguen siendo privilegiados por el quorum cualificado obtenidos.
Esta previsión no debería extenderse a aquellos créditos privilegiados que, renunciaron a su privilegio, y se adhirieron al convenio que se extendía solo a los créditos ordinarios aumentando la base de los mismos a efectos del cómputo del quorum. Tampoco se debería extender a aquellos acreedores privilegiados que se adhirieron con posterioridad a la aprobación a que se refiere el art. 134.2 LC.
3.3 ¿La propuesta de modificación se tiene que presentar como si fuera una propuesta de convenio o se puede hacer en la propia solicitud?
Se puede hacer en la propia solicitud pero parece más adecuado que se haga propuesta separada, con plan de pagos y plan de viabilidad.
3.4 ¿Se podrán modificar las propuestas de convenio en tramitación presentadas antes del COVID-19 en concursos en tramitación?
Por las circunstancias excepcionales y únicas acaecidas con posterioridad a la presentación de la propuesta de convenio al amparo de las normas COVID-19 se debería permitir la modificación de la propuesta de convenio, a pesar de la que la LC lo prohíba (cláusula rebus sic stantibus). Otra opción que carece de sentido y estaría amparado por la norma especial sería aprobar la propuesta de convenio e inmediatamente presentar su modificación.
Gregorio de la Morena.
Abogado colg. 16.616
