Gastos de la escritura de préstamo hipotecario.

Tras el fallo del Tribunal Supremo en Sentencia del 23 de diciembre del 2015 (705/2015), declarando nulas y abusivas las cláusulas de gastos de formalización de las hipotecas (cláusula 5ª), un gran número de personas pueden reclamar la devolución de dichos gastos, si bien, esta devolución no sería automática y total sino después de un análisis de cada caso concreto.

En efecto, la Sala de lo Civil de nuestro Alto Tribunal confirma la Sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 161/12, estableciendo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del TRLGCU como doctrina general, que los gastos de constitución de hipoteca deberán distribuirse entre las partes conforme a la legislación vigente.

En cuanto a Aranceles notariales y registrales. Gastos de Tramitación.

Conforme a la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Igualmente, el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quién haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir; por otra parte, los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

En la generalidad de los casos quién gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera aunque también el prestatario puede ser considerado como beneficiario del gravamen o a favor del que se inscribe el mismo, en la medida en que sin él no obtendría el crédito.

Dice el Alto Tribunal: “… Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (art. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”.

En consecuencia, los gastos de Notario y Registrador han de distribuirse de forma equitativa entre las partes y que cada una asuma los gastos de la copia expedida a su favor.

En cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derecho reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado el art. 15.1 TRLITPYAJD señala que la constitución exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de dicho Texto sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal forma que la Entidad de crédito, al menos, en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, generalmente, la primera copia con carácter ejecutivo.

En definitiva, a la pregunta de los hipotecantes ¿qué gastos puedo recuperar?

• Notario
• Registro de la Propiedad
• Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD)

Siempre que se acredite el pago total por parte del prestatario y que la copia objeto de dicho pago es la que quedó depositada en la Entidad de crédito (primera copia con carácter ejecutivo) puesto que la segunda y sucesivas que haya podido solicitar el prestatario son de su cuenta. Y todo ello siempre que la Entidad de Crédito no pruebe que tales documentos y facturas girados en su día a nombre del prestatario fueron aceptados por éste sin objeción cumpliéndose el control de buena fe, de transparencia y que eran parte de la negociación.

Este ha sido el criterio mantenido, entre otras, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 14 de mayo de 2014 –ponente Sr. Almenar Belenguer- y de 4 de junio de 2015 –ponente Sr. Pérez Benitez-; así como, en Sentencias de 19 de enero de 2016 –ponente Sr. Almenar Belenguer- en la que, si bien, estima la declaración de nulidad de la cláusula 5ª gastos, sin embargo, deja sin efecto la condena a la Entidad de crédito a la devolución de las cantidades pagadas por el prestatario en concepto de Notario, Registro e impuesto (Modelo 600) documentos girados a su nombre y recibidos por el prestatario, gastos todos ellos  soportados sin objeción durante nueve años; al considerar, la Sala, que al margen de la citada cláusula 5ª las partes pueden haber convenido que dichos gastos son a cargo del prestatario (como por ejemplo la norma dispositiva que atribuye al vendedor los gastos de escritura de compraventa según art. 1455 del Código Civil), y este pacto no necesariamente ha de resultar nulo si no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, de forma que respete el control de transparencia y el control de incorporación. En el mismo sentido las Sentencias de 31 de marzo de 2016 y  de 7 de abril de 2016.

Igualmente, la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia de 13 de enero de 2017, Ponente Sr. Pastor Oliver, declara en su fundamento de derecho decimoséptimo respecto de los gastos que cada parte satisfará los que le corresponden según la legislación pertinente.

La Sección 6ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo en Sentencia de 25 de noviembre de 2016 desestima el recurso de apelación de los prestatarios y confirma la Sentencia de 12 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Avilés, que desestimó la demanda en la que se reclamaban los gastos de la ampliación de la hipoteca después de la subrogación en la escritura de compraventa.

En cuanto a los gastos de Tasación del inmueble hipotecado la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia declara que “no infringe ninguna norma imperativa ni resulta abusivo que quien esté interesado en obtener un préstamo hipotecario deba hacer frente a los gastos del informe de tasación como solicitante del mismo. ..ello no obsta a que el consumidor pueda aportar su informe de tasación y que la entidad no pueda cobrarle gastos de comprobación conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario”. En consecuencia, no procede su devolución.

Por último, en cuanto a los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del impuesto, la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, declara que “tratándose de actuaciones necesarias para el otorgamiento del préstamo hipotecario solicitado por el consumidor, no se aprecia un desequilibrio por el hecho de que sea él quien asuma los gastos de gestoría”.

Josefa Cánovas Herrera

Colg. 46.187 del ICAM